何斌+沈言+翟浩

介紹賄賂罪，是指向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其客觀方面表現(xiàn)為介紹賄賂行為人在行賄人和受賄的國家工作人員之間進(jìn)行聯(lián)系、溝通、以牽線搭橋的方式，撮合條件，促使行賄、受賄得以實(shí)現(xiàn)的行為。對于現(xiàn)實(shí)生活中形態(tài)各異的賄賂中介行為，理論上、實(shí)踐中對于“居間人”及其侵吞賄賂款的行為如何準(zhǔn)確定性，爭議頗多，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行賄、受賄的共同犯罪理論、介紹賄賂罪、斡旋受賄、侵占罪的構(gòu)成要件予以區(qū)別對待。

主動幫助請托人尋找受賄人

案例一：2010年3月，被告人徐某獲悉朱某欲承攬漢榮房地產(chǎn)開發(fā)（上海）有限公司開發(fā)的某樓盤有線電視網(wǎng)絡(luò)安裝工程項(xiàng)目，雖朱某多次努力但仍被拒絕的情況后，徐某與朱某商議，由徐某出面請托上海市虹口區(qū)人民政府秘書沈某，并與沈約定事成后共同分取“利益”。之后，沈某利用其職務(wù)便利，向漢榮房地產(chǎn)開發(fā)（上海）有限公司打招呼，從而使朱某獲取了該工程項(xiàng)目。同年6月和9月，朱某按照徐某的要求，將收到的部分工程款套取現(xiàn)金后交給徐某，徐某先后兩次給予沈某賄賂款共計(jì)人民幣26萬元，其亦從中獲取非法利益7.5萬元。

此案中，被告人徐某故意唆使朱某產(chǎn)生行賄的犯意，積極主動地為行賄人尋找行賄目標(biāo)，與朱某就行賄一事進(jìn)行了仔細(xì)商議。之后的向受賄人請托、給予賄賂款均由徐某實(shí)施，對于徐某應(yīng)認(rèn)定為行賄罪的共犯。這類“居間人”教唆他人產(chǎn)生行賄故意，就行賄目的、對象、方式與行賄者進(jìn)行了共同商議，并積極參了行賄的過程，與行賄人結(jié)成了共同體，系共同行賄人。

主動為權(quán)力擁有者尋找行賄人

案例二：被告人馮某系張某的小學(xué)同學(xué)。2009年初，馮某得知張某在上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會工作，便向張某提出將相關(guān)工程中的門窗業(yè)務(wù)交由馮某聯(lián)系的單位承接，并稱承接單位會給予好處費(fèi)，張某表示同意。之后，馮某聯(lián)系了楊某，與楊某訂立楊按工程款10%向馮某支付“業(yè)務(wù)費(fèi)”的協(xié)議。2009年4月至2010年，張某利用職務(wù)便利，幫助楊某掛靠的公司成為2009年和2010年靜安區(qū)既有建筑節(jié)能改造項(xiàng)目中門窗工程的指定供應(yīng)商，還幫助楊某承接了其他工程中的門窗業(yè)務(wù)。其間，楊某送給馮某、張某好處費(fèi)共計(jì)人民幣72萬余元。

此案中，權(quán)力擁有者張某一開始并沒有受賄的犯意，但是在其小學(xué)同學(xué)被告人馮某的慫恿下產(chǎn)生了受賄的故意，并同意馮某提出的受賄方案。隨即，馮某聯(lián)系了行賄人，向行賄人索賄，收受賄賂。這類“居間人”一般與權(quán)力擁有者之間存在親友或其他較為緊密的關(guān)系，對于“居間人”介紹來的賄賂，權(quán)力擁有者同意并接受。在這種情況下，“居間人”和權(quán)力擁有者具有“共同受賄的故意”是明顯的，且居間人幫助權(quán)利擁有者向他人索賄，系受賄罪的共犯。

受行賄人之托介紹受賄人、受受賄人之托介紹行賄人

案例三：俞某系某公安局看守所管教民警，陳某系某公安局刑偵支隊(duì)緝毒隊(duì)探長，王某系某公安局四平路派出所治安警長。2007年5月9日，祝某因販賣毒品甲基苯丙胺6.55克被四平路派出所抓獲，并被查獲隨身攜帶的幾包白色晶體狀和百余粒紅色藥片狀物品。據(jù)祝某交代，上述物品分別是甲基苯丙胺和含甲基苯丙胺成分的“麻古”。祝某趁隙打電話給朱某和其岳母梁某，請梁某與朱某聯(lián)系，找公安民警托關(guān)系，幫助其減輕罪責(zé)，盡快釋放。

之后，朱某聯(lián)系了俞某，希望俞某幫忙，使祝某得到從輕處理，并稱祝某的家屬會表示“感謝”。俞某隨即聯(lián)系了陳某，請陳到四平路派出所找人幫助減輕祝某的罪責(zé)。陳某接到俞某的請托后，與四平路派出所承辦該案的民警王某聯(lián)系，請王設(shè)法減輕祝某的罪責(zé)。王某接受請托。

最后，僅以祝某販賣毒品甲基苯丙胺6.55克向法院提起公訴。俞某得知后即通過朱某收受了祝某家屬的賄賂款人民幣5萬元，俞某于次日將5萬元全部送給了陳某，陳某從中分給王某1萬元。俞某因未分得賄賂款，又通過朱某收受了祝某家屬給予的1萬元錢款。

在該案中，朱某既沒有受賄也沒有行賄的故意，但他具有介紹賄賂的故意，受犯罪嫌疑人祝某支托，找到警察俞某，在行賄方——犯罪嫌疑人祝某及其家屬和受賄方——警察之間進(jìn)行聯(lián)系、溝通，以牽線搭橋的方式，促使行賄、受賄得以實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成了介紹賄賂罪。

這類中介行為主要有以下兩種方式：一是受行賄人之托，為其物色行賄對象，疏通行賄渠道、引薦受賄人、轉(zhuǎn)達(dá)行賄信息，代為表達(dá)行賄人的要求等；二是按照受賄人的意圖，為其尋找索賄對象，轉(zhuǎn)告索賄人的要求，使得行賄得以實(shí)現(xiàn)。這種居間介紹賄賂行為的具體形式多種多樣，有的轉(zhuǎn)告行賄人與受賄人的意圖，牽線搭橋，撮合條件；有的是轉(zhuǎn)告行賄、受賄的條件、時(shí)間、地點(diǎn)和方式；有的則是組織雙方見面，由他們自己談條件。“居間人”和行賄人或者受賄人之間一般不具有利害關(guān)系，動機(jī)的產(chǎn)生也是被動的，其主觀惡性較小，是接受請托后而為的介紹賄賂行為，不是主動介紹。對于這類中介行為根據(jù)《刑法》第392條規(guī)定應(yīng)該定性為介紹賄賂罪。

介紹賄賂與斡旋受賄

斡旋受賄又稱間接受賄，我國刑法第三百八十八條規(guī)定：國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處?？梢?，斡旋受賄行為在我國不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，它只是受賄罪的一種特殊表現(xiàn)形式。介紹賄賂罪與斡旋受賄在表現(xiàn)形式上有相似之處，如行為人都是“居間人”，由“居間人”找到相關(guān)國家工作人員為行賄者謀取利益，兩者較易混淆，需要注意區(qū)分。

在區(qū)分介紹賄賂罪與斡旋受賄時(shí)，可以從以下幾個(gè)方面把握：一是兩者的主體要件不同。介紹賄賂罪的主體是一般主體，既可以是國家工作人員，也可以是其他非國家工作人員；而斡旋受賄的主體是特殊主體，只能是國家工作人員。二是二者的客觀方面不同。介紹賄賂人在行賄人與國家工作人員之間實(shí)施了引見、溝通、撮合，促使行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)的行為；而斡旋受賄者無需將其他國家工作人員引見給請托者，只需向其他國家工作人員提出利用職務(wù)上的便利，為請托人謀取不正當(dāng)利益的要求即可。介紹賄賂人可以利用其與行賄、受賄人熟悉、具有親友關(guān)系等條件，也可以利用職權(quán)、地位形成的便利條件；而斡旋受賄者必須利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件。介紹賄賂人可以有收受財(cái)物的行為，也可以不收受財(cái)物，可以有收受行賄人財(cái)物的行為，也可以有收受受賄人財(cái)物的行為，還可以有同時(shí)收受雙方財(cái)物的行為。三是主觀方面不同。介紹賄賂人主觀上沒有必須要占有賄賂的意思；而斡旋受賄者主觀上有占有賄賂的意思。介紹賄賂人主觀上不需要具備為行賄人謀取不正當(dāng)利益的目的，而斡旋受賄者主觀上必須具有為行賄人謀取不正當(dāng)利益的目的。

案例四：2009年8月，張某的兒子因高考成績未達(dá)到上海立信會計(jì)學(xué)院錄取分?jǐn)?shù)線，便找到時(shí)任上海市教育考試院辦公室主任助理的被告人顧某，請他托人想辦法，并表示會予以感謝。顧某遂向時(shí)任上海立信會計(jì)學(xué)院招生辦主任的鄭某打招呼，請他幫助錄取張某的兒子。鄭某接受請托后，利用職務(wù)便利，違規(guī)以點(diǎn)招方式錄取了張某的兒子。之后，張某給予顧某聯(lián)華OK卡及現(xiàn)金等賄賂款共計(jì)人民幣12萬元，顧某將其中5萬元現(xiàn)金給予鄭某。

在該則案例中，被告人顧某系事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，他利用了其在教育考試院擔(dān)任辦公室主任助理所形成的便利條件，通過立信會計(jì)學(xué)院招生辦主任鄭某職務(wù)上的行為，違反了高校招生的相關(guān)規(guī)定，幫助未達(dá)錄取分?jǐn)?shù)線的張某兒子以點(diǎn)招方式錄取，為請托人張某謀取了不正當(dāng)利益，并收受了張某的財(cái)物，其行為符合斡旋受賄的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)適用我國刑法第三百八十八條之規(guī)定，以受賄論處。

居間人侵吞賄賂款

有的行為人在介紹賄賂的過程中，私自截取行賄人的賄賂款，對此如何定性，是以一罪還是數(shù)罪論處，司法實(shí)踐中，爭議很大。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：

居間人不退還賄賂款的行為定性。有的居間人實(shí)施介紹賄賂過程中遭到受賄人拒絕，但出于怕丟面子等其他動機(jī)不敢或不愿告訴行賄者被拒絕的事實(shí)，于是干脆將行賄人的賄賂款占為己有。

案例五：李某因家庭生活不便，急欲調(diào)往家庭所在地的A市工作，但不符合A市人事調(diào)動的條件。李某經(jīng)打聽得知A市主管人事調(diào)動的是趙書記，便多次上門送錢送物，均被退回。后來得知，其從事個(gè)體運(yùn)輸業(yè)的朋友王某，系趙書記的小學(xué)同學(xué)，交往甚密。李某便主動來到王某家中請求其幫忙，王某聲稱自己和趙書記關(guān)系密切，愿意幫忙。李某將20萬元現(xiàn)金交給王某，讓王某送給趙書記，并言明工作調(diào)成之后，重謝王某，王某稱若辦不成事，錢一分不少地拿回來。王某拿著錢來到趙書記家講明來意，趙書記拒絕接受20萬元現(xiàn)金，還告訴王某“李某的調(diào)動問題無法解決”。王某因夸下海口，怕告訴李某后，自己丟面子，就將這20萬元存入自己的賬戶。李某問起時(shí)，王某告訴他趙書記已經(jīng)收下了現(xiàn)金，讓他等等。后李某因工作未能調(diào)成，多次找王某詢問何時(shí)退款，王某以趙書記未退還錢為由，一再推諉。案發(fā)時(shí)，王某仍未退款。另查明，王某和趙書記確實(shí)是小學(xué)同學(xué)，關(guān)系不錯。

對于王某介紹賄賂未得逞，繼而侵吞李某20萬元，拒不退還的行為如何定性具有不同意見。第一種意見認(rèn)為王某介紹賄賂未得逞后，隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)，將20萬元據(jù)為己有，其行為構(gòu)成介紹賄賂罪和詐騙罪；第二種意見認(rèn)為王某介紹賄賂未得逞后，以非法占有為目的，采取隱瞞事實(shí)的方法，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，拒不退還，其行為構(gòu)成介紹賄賂罪和侵占罪。

筆者同意第二種意見。分析王某的行為，大致分為兩個(gè)部分，一是接受行賄人李某之托，轉(zhuǎn)達(dá)行賄的信息，意圖向國家工作人員轉(zhuǎn)交賄賂；二是王某轉(zhuǎn)交行賄款未得逞后，隱瞞真相，拒不退還行賄款。侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不交出的行為。侵占罪的顯著特征就是行為人由“合法持有”他人財(cái)物到“非法占有”。

本案中，王某在拿到20萬元現(xiàn)金時(shí)，未采取欺騙的手段，李某主動將現(xiàn)金交付給王某的行為從民法的角度看是一種委托代理行為，王某取得了20萬元的合法持有權(quán)后產(chǎn)生了非法占有的犯罪故意，其虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為只是意圖非法占有持有財(cái)物的一種外在表現(xiàn)，符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。持詐騙罪觀點(diǎn)的人認(rèn)為20萬元現(xiàn)金是非法賄賂款，王某的持有不是“合法持有”，因此，不構(gòu)成侵占罪。但筆者認(rèn)為，雖然王某持有的現(xiàn)金是違法的行賄款，但正如搶劫他人賭博款同樣構(gòu)成搶劫罪、騙取他人違法所得同樣構(gòu)成詐騙罪一樣，不能因?yàn)槲镏环ㄐ远隙▽ξ镏趾π袨楹戏ā＠钅持鲃游型跄吵钟凶约旱腻X款，李某在交付錢款時(shí)認(rèn)識上沒有產(chǎn)生錯誤，王某則是先占有了李某的錢款，后產(chǎn)生了非法占有的目的，其行為符合侵占罪的構(gòu)成要件。

居間人截留賄賂款

一些案件中還會出現(xiàn)這樣的情形：居間人在轉(zhuǎn)交賄賂款的過程中，私扣賄賂款項(xiàng)“揩油”。

案例六：如甲公司與乙公司項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，在二審判決生效后，甲公司不服向某省高級人民法院申請?jiān)賹?，省高級人民法院裁定再審。在此期間，甲公司的法定代表人賈某結(jié)識了時(shí)任省高級人民法院的助理審判員孫某，欲通過孫某為其單位的再審案件幫忙，并送給孫某5萬元。隨后，賈某通過孫某約出了該案的審判長孟某，請求孟某為該案幫忙。之后，賈某交給孫某30萬元，讓孫某送給孟某。孫某自己截留了10萬元，其余20萬元送給了孟某。

本案中對于孫某在介紹賄賂中截留的10萬元如何定性存在分歧意見。第一種意見認(rèn)為，孫某為他人介紹賄賂，賄賂交易也已實(shí)現(xiàn)，其行為構(gòu)成介紹賄賂罪，至于其侵吞的10萬元，系在介紹賄賂中為自己的牟利，應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂罪的從重處罰情節(jié)，不必另外定罪。第二種意見認(rèn)為，孫某構(gòu)成介紹賄賂罪沒有異議，對其侵吞的10萬元，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪，因?yàn)橘Z某交給孫某30萬元賄賂款，而孫某卻將其中的10萬元非法占為己有，數(shù)額較大。

筆者同意第一種意見。本案中孫某截留的10萬元不同于前引案例中王某截留的20萬元。孫某是否把全部的30萬元轉(zhuǎn)交給孟某，何某是不知道的。由于特殊的利害關(guān)系，何某也不會督促孫某把錢款全部轉(zhuǎn)交給孟某。

因此，這里不可能產(chǎn)生“拒不退還的行為”，也因此不符合侵占罪構(gòu)成要件將代為保管的他人財(cái)物占為己有，拒不歸還的條件，故孫某不構(gòu)成侵占罪。孫某在案件當(dāng)事人賈某與案件審判長孟某之間進(jìn)行引見、介紹、溝通，介紹單位向司法工作人員行賄，積極促使行賄與受賄得以實(shí)現(xiàn)，從中牟利，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成介紹賄賂罪。

（何斌，上海市第二中級人民法院刑二庭庭長；沈言，上海市第二中級人民法院刑二庭審判長；翟浩，上海市第二中級人民法院刑二庭法官助理）