孫雪峰

摘 要：司法改革進(jìn)程的不斷推進(jìn)對我國法治的發(fā)展提出了新的要求。然而，很多人對實質(zhì)法治和形式法治存在誤解、誤用，帶著對形式主義的憤恨理解形式法治，飽含著對自由平等的理念追求實質(zhì)法治。既沒有看透形式法治的積極意義，也沒有看清實質(zhì)法治的危險所在。本文意在以行政法的基本原則之一——合理行政為基點，對實質(zhì)法治與形式法治進(jìn)行區(qū)分，并對我國如今合理行政這一原則的司法實踐現(xiàn)狀進(jìn)行分析，提出自己的合理化建議。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)法治；形式法治；合理行政；司法克制

一、法治的基本類型

1.形式法治

形式法治，是指在法律適用中，嚴(yán)格依據(jù)法律的明確規(guī)定平等地將法律普遍地適用于每一個人。形式法治下的法律推理為，具有權(quán)威的法律選擇是根據(jù)事先公布的明確規(guī)則而進(jìn)行的。形式法治追求的是一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律體系。該法律體系允許它的官方的或非官方的解釋者僅僅根據(jù)規(guī)則本身、以及是否具備規(guī)則所要求的有關(guān)事實而論證自己的決定。

在形式主義者看來，“公平是難以掌握的，因為它不能法典化為一種規(guī)則體系；公平是專制的，因為即使所有的道德評判都是廣泛共享的，它們畢竟還是主觀的”。只有將法律平等地適用于每一個人，才能保障形式上的公平，如果在法律適用的過程中，將法律之外的因素加以考量，允許法律之外的因素作為法律適用的衡量標(biāo)準(zhǔn)，那么不僅會破壞法律的普遍性和一般性，而且會違反法律面前人人平等的原則。因為允許法外因素的存在，就意味著在法律適用時還存在著其它衡量標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)對每個人而言并非是事先公布的清晰而明確的規(guī)定，這樣在法律適用時就不可能做到法律面前人人平等，因為法律已不是衡量行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，法律的適用已平添了許多主觀的因素。法律的普遍性要求嚴(yán)格限制在做出法律選擇時所參考的有關(guān)事實的范圍。如果判決所參考的因素過多，而每一個因素又變化不居，那么法律所適用的標(biāo)準(zhǔn)就會變得模糊不清。這樣，法律就會喪失其明確性、可預(yù)測性的特征，從而使根據(jù)法律的決定演變?yōu)楦鶕?jù)意志的決定。

2.實質(zhì)法治

實質(zhì)法治，是指在法律適用中，重點考量規(guī)則所要達(dá)到的目的以促進(jìn)實質(zhì)正義的實現(xiàn)。是一種目標(biāo)導(dǎo)向式的思維方式。法律的形式性、抽象性、一般性雖然能夠保證法律適用的平等性，但是，由于法律的僵硬性、保守性、滯后性等特征，如果嚴(yán)格執(zhí)行法律，反而可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果出現(xiàn)。因此，實質(zhì)法治則要求，在法律適用時，如果法律的一般性會導(dǎo)致某種不公正的結(jié)果時，就應(yīng)該綜合考慮規(guī)則所要實現(xiàn)的目的，將某種法律價值作為法律適用時考量的因素，從而促進(jìn)實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

實質(zhì)法治是回應(yīng)形式法治的不足而生的，因此又有人稱實質(zhì)法治為回應(yīng)型法治，這種法治為形式法治的封閉性引入新的事實因素和法律因子，為舊的法律機(jī)體注入了新鮮血液，促進(jìn)了法律的發(fā)展。實質(zhì)法治是對形式法治的反動，然而實質(zhì)法治注重目的導(dǎo)向的法律推理卻是來源于形式法治。形式法治中法律的一般性、抽象性特征，可以最大限度地減少恣意和防止專斷，然而，在法律適用中，難免會遇到法律規(guī)定不清或者條文不明的地方，為了減少在法律適用過程中對條文解釋的恣意，推論必須經(jīng)常要求離開規(guī)則而求助于目的。

3.實質(zhì)法治帶來的問題

實質(zhì)法治雖然彌補了形式法治的不足，但卻因為其目的導(dǎo)向的推理方式而產(chǎn)生了一系列新的問題，例如以目標(biāo)為導(dǎo)向的推理模式容易受到人主觀價值判斷的影響，增加了法律的不確定性，破壞了適用法律面前人人平等這一基本原則，使得法律所具有的獨立品性受到破壞，容易使法律淪為一時性的政策、公共意見、輿論、道德的附庸。當(dāng)法律的適用因各種法外因素的影響而變得愈來愈不確定和模糊時，法治亦將消失在這種不確定性之中。

二、合理行政的基本理論

1.合理行政的基本概念

合理行政是我國行政法的基本原則之一，其主要內(nèi)涵是行政決定應(yīng)當(dāng)具有理性，屬于實質(zhì)行政法治的范疇。合理行政原則為規(guī)范的行政理性表現(xiàn)為以下三個原則：第一，公平公正原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。第二，考慮相關(guān)因素原則。作出行政決定和進(jìn)行行政裁量，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素。第三，比例原則。行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。

2.合法行政的基本概念

合法行政與合理行政都是2004年國務(wù)院全面推進(jìn)依行政實施綱要中提出的依法行政基本要求。合法行政是指行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。合法行政主要強調(diào)的是行政主體合法、行政程序合法。合理行政。行政機(jī)關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。

3.合理行政與合法行政的區(qū)分

從某種角度上來看，合理行政與合法行政的區(qū)分，類似于實質(zhì)法治與形式法治的區(qū)分。合理行政主要強調(diào)在合法的前提下，自由裁量要合理有據(jù)。行政行為以行政主體是否具有自由裁量權(quán)分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。在司法適用上，羈束行政行為只存在合法與否問題，沒有自由裁量的余地。而自由裁量行政行為則存在合法與合理的操作空間。合理行政原則的出現(xiàn)，是行政自由裁量權(quán)擴(kuò)大的表現(xiàn)。以實質(zhì)法治的視角看，這是對結(jié)果公平的最大程度的保障。但為了防止自由裁量權(quán)的濫用，合理行政適用的條件及限度必須進(jìn)行嚴(yán)格限定。如果我們不分立法與司法場景，用空洞的實質(zhì)法治理念對所有的法律都進(jìn)行善惡之論辯，這種實質(zhì)性法律與作為文本的法律之間多有沖突之處，有違合理行政提出的初衷。

三、司法改革中合理行政面臨的問題

我國雖然己將合理性原則作為行政法的一項基本原則，但該原則的發(fā)展仍存在許多困境。具體可以分為理論困境與現(xiàn)實困境兩類。

1.理論困境

從我國行政法的歷史發(fā)展來看，嚴(yán)格地說，在《行政訴訟法》頒布之前，制度層面上，我國對行政合理性原則并未加以規(guī)定。隨著我國《行政訴訟法》的頒布實施及其后相關(guān)法律法規(guī)的配套出臺，我國對行政合理性原則的認(rèn)識進(jìn)一步加深。例如，《行政訴訟法》第五條規(guī)定了人民法院審理行政案件，對行政機(jī)關(guān)的具體行為是否合法進(jìn)行審查，并在該法第五十四條中明確了司法審查的七個標(biāo)準(zhǔn)。隨后，在國務(wù)院出臺的《行政復(fù)議條例》中，將行政合理性原則在該條例第七條中加以明確規(guī)定。2000年3月15日通過的《立法法》第六條則第一次從制定法律規(guī)范的角度對立法的合理性要求作出了規(guī)定，該條明確地將合理作為立法的要求之一，對行政立法的合理性問題提出了新要求，體現(xiàn)了我國行政法制建設(shè)的又一大進(jìn)步，也使得行政合理性原則在立法的層面取得了應(yīng)有的地位。

從表面上看，我國行政法中行政合理性原則逐步被規(guī)范化。但我們必須認(rèn)識到的是，我國自加入WTO以來便掀起了一場“變法”熱潮，很多立法未免粗糙。例如2000年通過的《中華人民共和國立法法》對行政立法的主體、基本程序、監(jiān)督機(jī)制、適用規(guī)則和裁決機(jī)制都作了明確規(guī)定，但是，立法權(quán)限劃分不明確、不科學(xué)等嚴(yán)重影響了我國行政立法的質(zhì)量。另外，對行政立法程序重視不夠，行政立法活動透明度不足，是行政立法存在的普遍性問題。行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在充分民主討論的基礎(chǔ)上而定，使民意得到充分而直接的表達(dá)，是防止行政立法專斷、暗箱操作必不可少的保證，也是消除行政立法的偏頗，使行政法規(guī)、規(guī)章更具合理性、客觀性、公正性的有效途徑。但在當(dāng)時，部分行政立法缺少給人民群眾提供直接參與的機(jī)會和條件。

2.現(xiàn)實困境

由于立法不明確導(dǎo)致的可操作性不強是合法行政原則面臨的現(xiàn)實困境。由于源頭上的行政立法合理性規(guī)制的缺失，以及司法最終的行政訴訟合理性審查的乏力，使得對具體行政行為合理性的監(jiān)控大打折扣。

一方面，在我國行政訴訟中，《行政訴訟法》所提供的諸多司法審查標(biāo)準(zhǔn)之中，用來檢驗行政自由裁量合理性的主要是“濫用職權(quán)”和“顯失公正”。然而，在我國，由于法律的規(guī)定不明確，司法審查無法有效介入行政處罰以外的自由裁量行為，導(dǎo)致大量行政相對人的權(quán)利無法得到充分救濟(jì)。另一方面，單一的合法性審查范圍還導(dǎo)致了司法實踐中行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)。例如，我國《行政復(fù)議法》明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，也肯定了不合理的行政復(fù)議決定的可訴性。從這個角度而言，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間是相互脫節(jié)的。因此，由于在立法層面行政訴訟法在合理性審查上作出了狹窄的規(guī)定，將大量的行政不當(dāng)行為排除在行政訴訟之外，許多行政相對人無法得到有力的司法救濟(jì)，致使我國合理行政原則面臨著巨大的現(xiàn)實困境。

四、實質(zhì)法治環(huán)境下合理行政的建議

1.堅持行政合法性原則與合理性原則相并列

政府的行政行為既合法又合理，積極預(yù)防、及時糾正任何合法不合理或合理不合法的行為，是合理行政原則對政府行政行為的必然要求。違反合法性原則和合理性原則的行政行為均產(chǎn)生行政瑕疵。一方面它直接損害著行政相對人的基本權(quán)利，也影響和危害著國家對社會的正常管理。另一方面，如果行政瑕疵產(chǎn)生的背景隱含著權(quán)力市場化的因素，那么其另一個結(jié)果是阻礙著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善。要使政府行為做到合法又合理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強公開辦事制度、社會監(jiān)督制度和審查制度等的建設(shè)。

2.提高行政行為的合理性，做到自由裁量權(quán)的細(xì)化、具體化

雖然行政合理性原則是補充原則，但在行政行為合法性前提下，準(zhǔn)確體現(xiàn)合理性原則就顯得十分重要。因為用合理性原則去衡量行政行為的合理程度需要聽“說明理由”——即對自由裁量權(quán)運用的解釋，多少帶有點主觀的東西，聽者也不全是理性人，所以行政主體應(yīng)盡量依法將原則的和一種較大幅度的自由裁量行政行為具體化、細(xì)分化，便于行政人“對號入座”。這一要求即便眼前做不到，但應(yīng)該做到要成為一個努力的目標(biāo)。

3.加強對合理行政的司法監(jiān)督

任何權(quán)力不加以制約就會導(dǎo)致被濫用。因此，加強對合理行政行為的監(jiān)督是實現(xiàn)實質(zhì)法治環(huán)境下合理行政的必要手段。具體來講，可以從立法監(jiān)督以及司法監(jiān)督兩個方面進(jìn)行。立法方面，在法律層面對“顯失公平”以及“濫用職權(quán)”做出明確規(guī)定，使得監(jiān)督依法，監(jiān)督合理。司法方面，不僅要進(jìn)一步落實人民法院以及人民檢察院的司法監(jiān)督功能，更要建立起靈活的司法建議機(jī)制，對于行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從法律層面進(jìn)行前置性的建議，實現(xiàn)更有效率的事前監(jiān)督。

五、對實質(zhì)法治和合理行政的一些擔(dān)憂

從歷史發(fā)展的長遠(yuǎn)角度來看，我國非傳統(tǒng)的法治國，長期以來的規(guī)則意識與現(xiàn)代法治觀念大相徑庭。在社會主義法治尚未完全實現(xiàn)的今天，當(dāng)形式法治因為遭遇現(xiàn)實困境無法全面執(zhí)行下去的時候，實質(zhì)法治的引入是可以解決問題的。但我們不禁要問，實質(zhì)法治有無自身不可克服的缺陷在？我們認(rèn)為，現(xiàn)階段，我國司法需要強調(diào)實質(zhì)性理由的介入，然而過度依賴實質(zhì)理由的判斷會影響法律和法律體系的權(quán)威。不容否認(rèn)的是，在法律思維過程中，如果法官想理解、明白法律的真切含義，就必須了解法律背后的實質(zhì)理由。因為很多法律的意義不是像文字載明的那樣簡單，它不僅含有很多專業(yè)的含義，還有豐富的社會內(nèi)涵。所以，欲使我們的判斷更有說服力和權(quán)威性，就必須了解法律規(guī)則背后的各種因素。很少有迂腐的法官僅僅根據(jù)字面含義來理解法律。準(zhǔn)確的理解和通達(dá)的解釋，是法律人使用法律的前提。大家都會贊同，僅僅依靠字面解釋是不全面的，也是不盡合理的。

對待合理行政的態(tài)度亦是如此。合理行政原則相對于合法原則要求更高，它是政府行政活動的精細(xì)化模式。行政機(jī)關(guān)作出的行政行為不僅要合法而且要合理，其產(chǎn)生的社會效果優(yōu)于一般意義上的合法行政。以產(chǎn)生良好社會效果為導(dǎo)向的合理行政，更多地考驗法官自由裁量權(quán)運用的邊界。

六、結(jié)語

即使在法治最完備的國家，對權(quán)利的侵害永遠(yuǎn)都不會絕跡，即使是一些用來維護(hù)權(quán)利的制度也可能變質(zhì)甚至發(fā)揮相反的作用，因此需要不斷地為權(quán)利而斗爭。理性運用制度的智慧，合理提防因此而衍生的缺陷，是現(xiàn)代法治思維對每個法律人提出的現(xiàn)實要求。

參考文獻(xiàn)：

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