沈海燕

2014年的校園招聘漸入尾聲，人力資源工作者在校園內外奔忙數月后，一張張新面孔開始出現在各個公司里，為年底忙碌的工作氛圍增加了一抹亮色?？稍腥讼脒^，如果在日常管理中對這些初來乍到的職場“菜鳥”稍有不慎，這抹“亮色”就有可能演變成巨大的法律隱患。

關鍵詞一：勞動關系

實習生和用人單位是否構成勞動關系，實踐中有兩種觀點。

原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定：“公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用《勞動法》?！痹撘?guī)定中，列舉的就是不適用《勞動法》的對象，而這些對象中并沒有列舉實習生。

由此，一種觀點認為，實習生已經超過18周歲，滿足《勞動法》規(guī)定的就業(yè)年齡，也具備與用人單位建立勞動關系的行為能力和責任能力，應當按照勞動關系處理。

還有一種觀點認為，在校生的主要任務是學習。社會實踐只是學習的一種延伸。學校與在校生之間才是管理與被管理的關系。該觀點的依據同樣出自原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，其中規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不應視為就業(yè)，也就未能建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。

目前，全國范圍內的司法實踐中，多采用后一種觀點，即，認為在校生和用人單位之間不構成勞動關系，只適用《民法通則》。然而，在《勞動法》實施二十周年之際，部分地區(qū)已經出現了“松動”跡象。2010年最高院的示范判例中引用了江蘇省的一個判例：

原告系南京市某職業(yè)高級中學2008屆畢業(yè)生。2007年10月原告至被告處進行求職，經該公司審核同意試用。2007年 10月30日雙方簽訂勞動合同，為期三年。2008年7月，該公司提起仲裁申請，請求確認雙方勞動關系不成立。仲裁委仲裁認定，原告系在校學生，不具有建立勞動關系的主體資格，雙方的爭議不屬于勞動爭議處理范圍。原告對此不服，請求法院判決確認原、被告之間的勞動合同有效。

該案中，法院審理認為，原告已經完成了在校學習任務，且雙方簽訂了勞動合同，該公司對其進行管理并支付報酬，與普通的勞動者無異，與利用業(yè)余時間勤工儉學有明顯區(qū)別，故應認定為勞動關系。

2014年北京《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》中也提到：在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定為勞動關系。從該文件來看，勞動關系的認定關鍵在于是否屬于社會實習安排或者社會實踐。簡而言之，就是公司在使用實習生時，是否和其他的勞動者存在區(qū)別。如果沒有區(qū)別，那就是勞動關系;如果有區(qū)別，并能體現出社會實踐，比方說，公司和學校簽訂協議，或者學生來實習后，要求實習生定期提供實習心得，則不構成勞動關系。

關鍵詞二：頂崗實習

頂崗實習是學校安排在校生最后一個學年、走進企業(yè)進行實習以求實際掌握相關崗位技能的一種實習制度。頂崗實習和一般實習不同，要求學生完全履行崗位的所有內容。實習期間，企業(yè)要與學校共同組織好學生的相關專業(yè)理論教學和技能實訓工作，做好學

生實習中的勞動保護、安全等工作，為頂崗實習的學生支付合理報酬。

頂崗實習有三個條件：一是中等職業(yè)學校在校學生。普通的大學生實習不屬于頂崗實習;二是學校學習的最后一年。一年級、二年級利用業(yè)余時間到用人單位進行實習的不屬于頂崗實習;三是到用人單位完全履行崗位的所有內容。

該規(guī)定雖然已經出臺近十年，因為沒有強制力，一直沒能引起大家的注意，直到《江蘇省勞動合同條例》中首次提到頂崗實習，才將頂崗實習這種用工形式提到了新的高度。

《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位不得安排總時間超過十二個月的頂崗實習，不得安排學生頂崗實習每日超過八小時、每周超過四十小時。不僅如此，在江蘇省最近發(fā)布的最低工資調整的通知中，還規(guī)定了頂崗實習學生的實習報酬和勤工助學的勞動報酬不得低于非全日制小時工的小時最低標準。也就是如果實習生每天工作8小時，每周工作40小時，一整個月下來，拿到的報酬將高于最低工資標準。

仔細總結會發(fā)現，江蘇省對于實習劃分了三大類：頂崗實習、未完成學業(yè)的利用業(yè)余時間的勤工儉學，以及完成學業(yè)后的勤工儉學。其中頂崗實習對于工作時間、實習期、報酬均有限制;未完成學業(yè)的實習限制了報酬;對于已完成學業(yè)后的實習則直接認定為勞動關系，受《勞動法》調整。

關鍵詞三：實習與見習

見習事實上有兩種。一種存在于上個世紀七八十年代，當時的畢業(yè)生幾乎都分配到企業(yè)去工作，其中第一年即為見習?！秳趧臃ā穼嵤┖?，這種見習逐漸減少，到如今幾乎不存在了。還有一種見習，也就是我們現在經常說到的見習，一般是政府為了解決畢業(yè)生的就業(yè)問題而設置的一種補貼就業(yè)機制。其針對的人員是畢業(yè)后仍未找到工作的畢業(yè)生，目的是提高畢業(yè)生的就業(yè)能力，方式則是采取提供政府補貼的形式鼓勵各見習基地多多招用這樣的人員。

實踐中，大家容易將實習和見習混為一談，而實際上兩者有明顯區(qū)別。

第一，雙方關系。見習畢業(yè)生與見習單位之間為勞動關系，但是在見習期間政府會提供一定補貼，見習單位只要支付一定生活費即可。見習人與實習單位之間原則上不認定為勞動關系，不受《勞動法》調整。

第二，條件限制。見習人必須是具有當地戶籍、尚未就業(yè)的畢業(yè)生。實習則針對的是在校學習尚未畢業(yè)的學生，對學生的戶籍也無特別要求。

第三，實習/見習單位。見習單位必須經過有關政府主管部門審批才能成為見習基地，并非所有單位都可以提供見習。實習單位則沒有任何限制。

第四，持續(xù)時間。見習一般為六個月，最長不超過一年。由六個月延長至一年的，需要政府主管部門審批同意。實習的時間則一般沒有限制，很多學生從大一、大二就開始利用業(yè)余時間勤工儉學了。

第五，協議。畢業(yè)生進入單位見習，必須簽訂三方見習協議，這三方分別為有關政府主管部門、見習單位和畢業(yè)生。而實習協議則可簽可不簽，實習協議一般為學校與單位或者學生與單位之間簽訂。

經過對比，不難發(fā)現兩者之間的區(qū)別還是很大的。用人單位在使用時，要做好區(qū)分，然后根據具體類型依法用工。

關鍵詞四：實習生“工傷”

由于實習生和用人單位之間通常不是勞動關系，不受《勞動法》調整，所以實習生的“工傷”，只能說是“意外受傷”。故實習生發(fā)生意外不受《工傷保險條例》調整，而應當按照最高院發(fā)布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》處理。

雇主責任中，更多的是雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，由于工傷保護更傾向于勞動者，故雇主責任與工傷的范圍還是有區(qū)別的。主要區(qū)別就在于，雇主責任的范圍相對較小，對于勞動者發(fā)生的上下班途中發(fā)生的工傷，視同工傷的情形等，在雇主責任中雇主一般不需要承擔責任。

當發(fā)生意外事故后，學生一般會把學校和單位都告上法庭，此時學校一般都會推諉，認為自身雖然有管理責任，但是僅限于在校期間，而學生實際上是由用人單位管理，所以責任應該由用人單位承擔。

為了避免這種紛爭，用人單位在使用實習生時，應當注意以下幾點：首先，實習協議最好與學校簽訂，約定好相關的事故責任承擔。其次，確保學校已經為學生購買了意外險，如在協議中約定學校應當購買人身意外險。第三，購買雇主責任險作為補充，尤其是對于直接與學生簽訂實習協議的情況。如果用人

單位購買的是人身意外險，受益人只能為學生本人，發(fā)生意外后，進行相關賠付。學生還是有權要求用人單位承擔雇主責任。而雇主責任險在發(fā)生需賠付事故后，是直接賠付給用人單位。第四，落實相關的安全保障工作，并留下證據。這里的工作包括在實習生入職時做好安全培訓、對相關安全生產流程及操作規(guī)程進行告知、提供相關的勞動保護措施、在公告欄張貼安全標語以及操作指示等等。雇主責任中，更多使用的還是過錯責任原則，如果用人單位能夠證明已經盡了相應安全保障義務，那么后期賠償的時候，就可以相對降低責任承擔的比例。

關鍵詞五：實習協議

如前所述，很多單位認為既然是民事關系，則實習協議可簽可不簽。其實不然。實習協議是唯一直接確認雙方權利義務的協議。從目前實踐中發(fā)生的被認定為勞動關系的判例來看，往往用人單位都是忽視了書面協議這一重要證明，不是選擇不簽訂任何協議，就是直接選擇和實習生簽訂勞動合同，從而導致其在發(fā)生爭議時處于不利地位。

正因為實習關系為民事關系，所以雙方在簽訂協議時，可以自主約定而不受限制（當地有特別規(guī)定的除外），比如約定任何一方提前一周告知可以解除等。但是，這樣并不意味著不會出現實習風險。在實習的整個過程中，稍有不慎，同樣會引發(fā)糾紛。所以，用人單位應當注意幾個關鍵點，尤其是實習生的畢業(yè)時間、發(fā)生意外的責任承擔，以及協議的解除方式等。

關鍵詞六：就業(yè)協議

經常遇到一些用人單位反映，一些實習生，沒實習幾天就說學校要求和公司簽訂就業(yè)協議，公司是否一定要簽訂？

就業(yè)協議，即《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協議書》，俗稱“三方協議”，是由學校、學生以及用人單位三方簽訂，約定學生畢業(yè)后，用人單位應當與其建立勞動關系的協議。如果用人單位已經簽訂，員工實習結束之后又不想錄用員工，就需要承擔違約責任。

就業(yè)協議簽訂過程中需要注意以下幾點：

第一，用人單位無法預知實習生的能力如何，表現是否良好，所以就業(yè)協議能不簽就不簽。

第二，即使決定簽署就業(yè)協議，也先要進行長時間的考核，經評估再與學生簽訂就業(yè)協議。

第三，盡量不約定違約金。在這種情況下，如果實習結束后出現決定不錄用的情形，只需承擔損失賠償責任即可，具體的賠償標準需要實習生的舉證。

第四，建議約定相對較低的薪酬，如果后續(xù)想要留用，可以直接通過勞動合同約定較高的薪酬。如果就業(yè)協議與勞動合同出現矛盾，要事先約定以哪個文件為主。

關鍵詞七：留學生實習

留學生實習分為外國留學生利用假期到中國實習、外國人在中國留學過程中在中國的實習，以及中國人在外國留學過程中利用寒暑假到中國實習。實踐中，最常見的是第二種，即外國留學生在中國留學期間的實習。

外國人在中國停留原因，應當與辦理簽證的簽注原因保持一致。根據《外國人就業(yè)管理規(guī)定》，未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學、實習的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。

對于辦理實習簽證的外國留學生，如果想要在中國實習，必須經所在學校同意后，向公安機關出入境管理機構申請居留證件加注勤工助學或者實習地點、期限等信息。對于辦理其他簽證入境的外國人，不得在中國就業(yè)，用人單位未經許可直接使用的，即構成非法用工。

所以，對于第一種情形，應直接辦理就業(yè)簽證，后與用人單位簽訂勞動合同。第二種情形，應在公安機關辦理加注后進行實習。至于第三種情況，由于是在外國實習，在中國屬于正常的勞動者，所以中國留學生在中國實習的，實際上應當按照勞動關系處理。 ? ?責編/寇斌