穆英哲

在眾多勞動(dòng)爭議仲裁案件中，“證據(jù)”往往成為勝訴與否的關(guān)鍵。但由于一些用人單位對(duì)舉證責(zé)任認(rèn)識(shí)不清，往往在勞動(dòng)爭議仲裁中陷于不利之地。因此，用人單位必須強(qiáng)化證據(jù)收集、保留意識(shí)，在日常工作中加強(qiáng)證據(jù)管理工作，以從容的姿態(tài)應(yīng)對(duì)潛在的勞動(dòng)爭議。

哪些情形用人單位需舉證

在勞動(dòng)爭議仲裁及訴訟實(shí)踐過程中，需要用人單位舉證的情況比較多。筆者從勞動(dòng)爭議發(fā)生概率較大的案件中，歸納出若干情形，以供參考借鑒：

●用人單位主張勞動(dòng)者嚴(yán)重違反紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度，解除勞動(dòng)合同的;

●勞動(dòng)者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作，用人單位解除勞動(dòng)合同的;

●勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同解除的;

●勞動(dòng)者主張用人單位存在克扣或無故拖欠工資報(bào)酬等情況，用人單位否認(rèn)的;

●勞動(dòng)者否認(rèn)收到用人單位對(duì)其勞動(dòng)合同管理文書送達(dá)的;

●勞動(dòng)者以欺詐等非法手段使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效的;

●勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位解除勞動(dòng)合同的;

●勞動(dòng)者主張用人單位系無故拖欠、減少工資等報(bào)酬的;

●勞動(dòng)者主張用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)，用人單位否認(rèn)的;

●被派遣勞動(dòng)者要求同工同酬，用人單位或用工單位拒絕的;

●勞動(dòng)者患病或非因工致殘醫(yī)療期滿后仍然不能從事原崗位工作，用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的;

●屬于用人單位掌握、管理的與爭議事項(xiàng)有關(guān)的其他證據(jù)等。

哪些資料需要收集、保留

●職工代表大會(huì)制度的資料。主要包括召開職代會(huì)向同級(jí)黨組織的請(qǐng)示，同級(jí)黨組織的批復(fù)材料，向上級(jí)工會(huì)的備案材料，職代會(huì)召開情況報(bào)告表，協(xié)商代表簽名的協(xié)商會(huì)議記錄等。以及職工代表產(chǎn)生的辦

法，職工代表人數(shù)及比例，職工代表組成人員名單，職工代表出席人數(shù)，職工代表的選舉、罷免、任期和補(bǔ)選，職工代表大會(huì)選舉和表決相關(guān)事項(xiàng)等。

●廠務(wù)公開制度的資料。主要包括經(jīng)營管理的基本情況，招用職工及簽訂勞動(dòng)合同的情況，集體合同文本和勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容，單方解除勞動(dòng)合同的情況以及裁員的方案和結(jié)果，評(píng)選勞動(dòng)模范和優(yōu)秀職工的條件、名額和結(jié)果，勞動(dòng)安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，安全事故發(fā)生情況及處理結(jié)果，社會(huì)保險(xiǎn)以及企業(yè)年金的繳費(fèi)情況，職工教育經(jīng)費(fèi)使用情況和職工培訓(xùn)計(jì)劃及執(zhí)行情況，勞動(dòng)爭議及處理結(jié)果情況，法律法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)。

國有企業(yè)、集體企業(yè)及其控股企業(yè)還應(yīng)當(dāng)收集下列資料：投資和生產(chǎn)經(jīng)營管理重大決策方案等重大事項(xiàng)，企業(yè)中長期發(fā)展規(guī)劃，年度生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)及完成情況，企業(yè)擔(dān)保，大額資金使用及大額資產(chǎn)處置情況，工程建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)，大宗物資采購供應(yīng)，產(chǎn)品銷售和盈虧情況，承包租賃合同履行情況，內(nèi)部經(jīng)濟(jì)責(zé)任制落實(shí)情況，重要規(guī)章制度制定等重大事項(xiàng);職工提薪晉級(jí)、工資獎(jiǎng)金收入分配情況;專業(yè)技術(shù)職稱的評(píng)聘情況;中層領(lǐng)導(dǎo)人員、重要崗位人員的選聘和任用情況，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員薪酬、職務(wù)消費(fèi)和兼職情況，以及出國出境費(fèi)用支出等廉潔自律規(guī)定執(zhí)行情況，職工代表大會(huì)民主評(píng)議企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員的結(jié)果;依照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開的其他事項(xiàng)。

●職工董事和職工監(jiān)事制度的資料。主要包括職工董事和職工監(jiān)事的產(chǎn)生辦法，職工董事、職工監(jiān)事候選人自薦、推薦、提名資料，經(jīng)職工代表大會(huì)全體代表的過半數(shù)通過當(dāng)選資料，報(bào)上級(jí)工會(huì)組織備案資料等。

●勞動(dòng)規(guī)章制度需要收集的資料。職代會(huì)討論勞動(dòng)規(guī)章制度的會(huì)議紀(jì)要和公示情況、明確依法履行勞動(dòng)規(guī)章制度告知程序的認(rèn)定材料，包括用人單位公示規(guī)章制度的照片以及相關(guān)材料，職工簽收有關(guān)規(guī)章制度的記錄等。如經(jīng)過與工會(huì)協(xié)商的，協(xié)商的會(huì)議紀(jì)要經(jīng)工會(huì)蓋章，工會(huì)主席簽字確認(rèn)。在履行告知程序方面，需要保留已告知的證據(jù)，如用人單位網(wǎng)站公布辦法、電子郵件通知、公告欄張貼辦法、員工手冊(cè)發(fā)放簽收記錄、勞動(dòng)規(guī)章制度培訓(xùn)簽到記錄、勞動(dòng)規(guī)章制度考試試卷、用工錄用表確認(rèn)以及影像資料等等。

●處理或者解除勞動(dòng)合同方面的資料。在日常檢查和調(diào)解、處理因勞動(dòng)規(guī)章制度引發(fā)的勞動(dòng)爭議時(shí)，是由用人單位提供處理依據(jù)的，因此，用人單位需要保留違規(guī)調(diào)查方面的證據(jù)，征求工會(huì)意見的書面材料及工會(huì)的回復(fù)意見材料、書面處理決定、送達(dá)回執(zhí)，停保材料、移送檔案回執(zhí)等。

●涉及勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)報(bào)酬方面的資料。需要保留勞動(dòng)合同名冊(cè)、雙方簽訂的勞動(dòng)合同、工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄、勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄和考勤記錄等有關(guān)憑證等。

在有些資料暫時(shí)無法弄清楚到底是否需要保存的情況下，要保存好現(xiàn)有的可能與爭議有關(guān)的所有資料、物品、信息，切勿輕易丟棄，盡量做到“寧濫勿缺”。發(fā)生爭議后，要迅速弄清楚還需要收集哪些證據(jù)，并全力收集。

●事實(shí)存在但無任何有力證據(jù)證明的資料。用人單位可提前在適當(dāng)時(shí)機(jī)以錄音或錄像的形式將對(duì)方的口述錄制下來作為視聽資料來使用。收集證人證言時(shí)，用人單位應(yīng)盡力收集與爭議雙方當(dāng)事人及案件本身均無利害關(guān)系的人的證言、書面證明及物證原件，若只有復(fù)印件，還需要提供其他證據(jù)作為佐證。

●證據(jù)存在但無法收集的資料。應(yīng)將此作為收集線索提供給勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)或人民法院，請(qǐng)求這些職權(quán)機(jī)關(guān)依職權(quán)收集所需證據(jù)。這些證據(jù)主要包括：申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并需人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料;當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

●電子文件收集的資料。隨著電子文件的生成日益增多，電子文件的收集整理工作也是用人單位面臨的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。相對(duì)紙質(zhì)文件而言，電子文件的載體穩(wěn)定性更差、較易損毀，因此，收集保留方式的選擇至關(guān)重要。為了確保所形成的電子文件的完整性，確保電子文件是可存取、可利用和可理解的，必須及時(shí)對(duì)所形成的電子文件進(jìn)行收集保留并采取有效的防護(hù)措施。

對(duì)收集的資料要進(jìn)行有效管理

為了保證用人單位收集的資料合法、有效，能夠起到保護(hù)用人單位合法權(quán)益不受侵害的作用，防止出現(xiàn)因資料收集不全或丟失、損毀等問題帶來的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，在日常工作中用人單位還需要對(duì)收集到的資料進(jìn)行有效管理。

●哪些證據(jù)起到?jīng)Q定性的作用。如何管理收集到的資料是一項(xiàng)基礎(chǔ)工作，如判斷用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度是否依法履行了民主程序，就需要拿出制定過程中的合法文件加以證明。因此，用人單位要設(shè)專人，對(duì)已經(jīng)履行法定程序的各種資料進(jìn)行收集、整理、歸檔，目的是證明用人單位制定勞動(dòng)規(guī)章制度的過程和內(nèi)容符合法律規(guī)定，具有法律效力。

●準(zhǔn)確掌握特別舉證責(zé)任。根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的舉證責(zé)任至少包括以下四種情況：

一是用人單位作出的開除、終止、解除勞動(dòng)合同、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生重大變化需要裁減人員、減少勞動(dòng)報(bào)酬、變更勞動(dòng)合同、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議。

二是用人單位與勞動(dòng)者或者勞動(dòng)者直系親屬對(duì)于是否構(gòu)成工傷發(fā)生的爭議。用人單位拒不舉證的，勞動(dòng)保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。

三是職工名冊(cè)、工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄、勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄和考勤記錄等有關(guān)憑證等。

四是勞動(dòng)者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請(qǐng)求有關(guān)的證據(jù)。

●收集、保管過程要合法。用非法手段獲取的證據(jù)即便是真實(shí)的，也不會(huì)被勞動(dòng)仲裁機(jī)關(guān)采納為裁決的依據(jù)。以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取據(jù)，不能作為評(píng)定案件事實(shí)的依據(jù)。在收集證據(jù)方面，律師通常比較專業(yè)，調(diào)查取證的過程也能保證合法性，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛。

●謹(jǐn)防電子文件損毀、刪改。用人單位的電子文件類別多種多樣，對(duì)這些電子文件要結(jié)合本單位的特點(diǎn)，按門類科學(xué)制訂分類編號(hào)方案進(jìn)行管理。分類編號(hào)就是對(duì)電子文件進(jìn)行劃分，并給每份電子文件擬定一個(gè)固定的、唯一的編號(hào)，從而使全部電子文件成為一個(gè)有機(jī)的整體。

另外，電子證據(jù)安全性相對(duì)較弱，易被刪改、破壞，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，依現(xiàn)有的技術(shù)也難以鑒定和恢復(fù)。因此，用人單位要積極采取措施，加強(qiáng)防護(hù)，防止“黑客”侵入，確保電子證據(jù)的安全。

目前，一些用人單位認(rèn)為電子文件用完后保存在電腦或磁盤中就可以了，因此采取完全與紙質(zhì)載體脫鉤的做法，使一些有重要價(jià)值的電子文件由于沒有紙質(zhì)文件等硬拷貝作為備件而面臨無法復(fù)原的危險(xiǎn)。在此建議用人單位要把電子文件與紙質(zhì)文件結(jié)合起來保存，對(duì)有重要保存價(jià)值的電子文件要制作紙質(zhì)文件存檔，紙質(zhì)文件要經(jīng)過相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或工會(huì)簽字確認(rèn)，保證電子文件的原始性。 ? ?責(zé)編/寇斌