鄭世華等

【摘 要】專利審查實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用是保證審查質(zhì)量的難點(diǎn)之一，爭議較大。明確了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。從而，幫助審查實(shí)踐中正確使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；公開時(shí)間；真實(shí)性；公眾可獲得性

0 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，越來越多的信息資源借由互聯(lián)網(wǎng)平臺在世界范圍內(nèi)快速傳播，人們可以在極短的時(shí)間內(nèi)利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息交流和資源共享。于是，專利審查中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)的應(yīng)用也就越來越頻繁。但是由于網(wǎng)絡(luò)特有的性質(zhì)，我們在實(shí)務(wù)中如何進(jìn)行操作還存在許多亟待確定的問題。

1 現(xiàn)行專利法上關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的相關(guān)內(nèi)容

1.1 現(xiàn)有技術(shù)的定義

專利法第二十二條第五款規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性技術(shù)知識的內(nèi)容。

這就指出了現(xiàn)有技術(shù)的三個(gè)要素，即：時(shí)間性、地域性和公眾可獲得性。

1.2 現(xiàn)有技術(shù)的公開方式

審查指南第二部分第三章規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。

1.2.1 出版物公開

專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時(shí)間。符合上述含義的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。

1.2.2 使用公開

由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。通過使用的方式使有關(guān)技術(shù)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

1.2.3 以其他方式公開

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。從上面的規(guī)定，我們可以看出，現(xiàn)有技術(shù)的最大特點(diǎn)在于它的公眾可獲得性。公眾可獲得就是指：技術(shù)信息能被非特定的個(gè)人看到，并且無需暗示該信息已被實(shí)際使用。

2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特殊性

審查實(shí)踐中，審查員在進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索時(shí)，會(huì)自然地將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為評價(jià)現(xiàn)有技術(shù)的間接或直接來源。但是，如果將互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息作為現(xiàn)有技術(shù)卻存在許多問題，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)相比，存在以下的特殊性：公眾可獲得的范圍不同、內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定、公開時(shí)間不易確定。

2.1 公眾可獲得的范圍不同

筆者認(rèn)為，由于互聯(lián)網(wǎng)信息可以分為無償信息與加密性有償信息，這就使得我們在利用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，一定要充分考慮公眾的可獲得性。對于無償信息，一般是指通過搜索引擎或正常注冊即可獲得相應(yīng)的信息，業(yè)界并無爭論；但是，對于加密性有償信息的使用，就存在哪種有償可以作為現(xiàn)有技術(shù)的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的有償信息，只要該網(wǎng)頁存在被公眾訪問的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以認(rèn)為公眾可以無障礙、無歧視的獲得貼載在上面的信息，從而滿足“公眾可獲得性”的要求，并應(yīng)該被納入現(xiàn)有技術(shù)的范疇。還有觀點(diǎn)認(rèn)為：對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的加密性有償信息，應(yīng)該滿足加密信息的付費(fèi)要求是面向公眾且代價(jià)合理，才能被認(rèn)定為現(xiàn)有技術(shù)。筆者，贊同后者，試想，如果解密收費(fèi)超高，應(yīng)該理解為只有極少數(shù)人可以獲得，這就不能屬于公眾可獲得的范疇了。

2.2 內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定，真實(shí)性有待確定

就穩(wěn)定性而言，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)出版物。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)究其根本，是由數(shù)字0、1按特定編碼規(guī)則組成的數(shù)字性信號，其被保存在可擦寫的介質(zhì)上。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的數(shù)字性特點(diǎn)導(dǎo)致其修改可以不留痕跡。如果沒有有效的管理手段和技術(shù)手段，就很難認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否經(jīng)過修改或刪除。

這就使得，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)需要認(rèn)定其真實(shí)性、保證其證據(jù)力。審查實(shí)踐中，我們通常需要考慮網(wǎng)站的性質(zhì)與資質(zhì)、網(wǎng)站與當(dāng)事人之間的利害關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的形成與收集等多種因素。一般而言，對于一些信譽(yù)較高的網(wǎng)站，如政府網(wǎng)站、知名非政府網(wǎng)站、知名商業(yè)網(wǎng)站、正規(guī)科研院所大專院校網(wǎng)站；管理較為規(guī)范的網(wǎng)站，如相關(guān)內(nèi)容和時(shí)間只有網(wǎng)站的管理方才能夠改動(dòng)，且獲得該證據(jù)的來源較為可靠，如經(jīng)公正、能夠通過搜索引擎搜索到的網(wǎng)頁的情況下，在沒有證據(jù)表明網(wǎng)站的管理方與當(dāng)事人存在利害關(guān)系，也沒有證據(jù)證明其內(nèi)容和公開時(shí)間是被改動(dòng)的，一般情況下認(rèn)定其真實(shí)性。

2.3 公開時(shí)間不易確定

從網(wǎng)頁生成的技術(shù)角度而言，網(wǎng)頁的上傳時(shí)間是指，撰稿生成的網(wǎng)頁被上傳到網(wǎng)站并且記錄到網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的時(shí)間。網(wǎng)頁的發(fā)布時(shí)間（通常為網(wǎng)頁上記載的時(shí)間）是網(wǎng)頁被業(yè)務(wù)層應(yīng)用到網(wǎng)頁的事務(wù)管理中，是網(wǎng)頁訪問者可以看到網(wǎng)頁內(nèi)容的起始時(shí)間，同時(shí)也是搜索引擎能夠抓取網(wǎng)頁的起始時(shí)間。

所以從專利法意義上講，網(wǎng)頁的發(fā)布時(shí)間才是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)專利法意義上的公開的起始時(shí)間。對于網(wǎng)頁上僅顯示上傳時(shí)間的情況，網(wǎng)頁的發(fā)布時(shí)間可以根據(jù)網(wǎng)站處理上傳資料的發(fā)布速度由網(wǎng)頁的上傳時(shí)間推定，最可靠的方式是通過日志文件進(jìn)行確定。一般的日志文件中會(huì)記錄對網(wǎng)頁的所有操作，如上傳時(shí)間、發(fā)布時(shí)間、修改內(nèi)容及修改時(shí)間等。

審查實(shí)踐中，在充分考量網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的公開性、真實(shí)性且能夠確定其公開時(shí)間早于申請日的情況下，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是可以作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)使用的，必要可保存其網(wǎng)頁打印頁或在通知書中附上網(wǎng)址。在案件的后續(xù)處理中，如果當(dāng)事人質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性或公開時(shí)間，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。

3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的實(shí)際應(yīng)用

案例一：

審查員在對某案進(jìn)行檢索時(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一篇文獻(xiàn)的內(nèi)容與本申請極其相關(guān)，該文獻(xiàn)發(fā)布于電子商務(wù)平臺網(wǎng)站“一比多”，網(wǎng)站上顯示的發(fā)布日期早于本申請的申請日。

于是，審查員進(jìn)行了進(jìn)一步的檢索，發(fā)現(xiàn)“一比多”網(wǎng)站是持有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、具有ICP網(wǎng)站備案號的正規(guī)商務(wù)網(wǎng)站，資質(zhì)較為可信，因此，在沒有證據(jù)表明“一比多”與本案當(dāng)事人存在利害關(guān)系，也沒有證據(jù)表明其發(fā)布的文檔被修改過的情況下，對其所發(fā)布的上述文檔的真實(shí)性給予了認(rèn)可。同時(shí)，從網(wǎng)站記錄的發(fā)布日期來看，本案中的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)發(fā)布早于本申請的申請日，因此，可以作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)使用。

案例二：

審查員在對某案進(jìn)行檢索時(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)上檢索到一篇來自“制造業(yè)信息化門戶網(wǎng)博客”的博文。單從博文記載的內(nèi)容來看，其可以評價(jià)所有權(quán)利要求的創(chuàng)造性。對于公開時(shí)間，博文中顯示“發(fā)表于：2009-01-12”，另外，本申請的申請日和博文發(fā)表日相差2年，從合理時(shí)間考慮，也應(yīng)認(rèn)為博文公開時(shí)間早于申請日，該博文可構(gòu)成本申請的現(xiàn)有技術(shù)；對于真實(shí)性，審查員認(rèn)為博文出處涉及的e-works由華中科技大學(xué)李培根創(chuàng)辦，可以認(rèn)定為可信網(wǎng)絡(luò)資源；對于公開性，沒有證據(jù)表明上述博文僅在小范圍披露且被要求保密，博文的內(nèi)容涉及技術(shù)性的論文，并非個(gè)人私密性日記，并且博客本身就是一種新型的交流平臺，所以從發(fā)表博客目的的一般合理推定，可以認(rèn)為該博文已處于公眾可以訪問的狀態(tài)，已構(gòu)成專利法意義上的公開。

4 結(jié)語

由上可知，審查實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的使用最關(guān)鍵就是確定公開時(shí)間，調(diào)查文檔真實(shí)性以及明確公眾可獲得，并且遵循誰主張，誰舉證的原則，若當(dāng)事人質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性、可獲得性或公開時(shí)間，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]審查指南[Z]，2010.

[2]馮術(shù)杰，等.依據(jù)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)公開問題探析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（5）.

[3]張鵬.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開性及其公開時(shí)間的認(rèn)定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（10）.

[責(zé)任編輯：湯靜]