吳文婷

摘 要：自2010年10月1日試行至2013年12月23日《關于常見犯罪的量刑指導意見》發(fā)布，《人民法院量刑指導意見（試行）》（下文簡稱“《指導意見》”）已經(jīng)在全國范圍內(nèi)推行了三年。作為人民法院第三個五年改革綱要落實的重大舉措之一，《指導意見》在司法實務中的實施情況究竟如何值得總結反思。另外，研究《指導意見》的實際施行效果將更加有助于探究量刑規(guī)范化改革未來的合理路徑，促進量刑更加公平與透明。

關鍵詞：量刑指導意見；量刑規(guī)范化；實施情況；反思與展望

正如英國哲學家弗蘭西斯·培根所說，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。這里的不公正的裁判，既包括定罪的不公正，也包含量刑的不公平。因此，面對我國一直以來的“重定罪輕量刑”的司法實務傾向，面對著實務中“同案不同判”的司法現(xiàn)狀，中國的量刑規(guī)范化改革勢在必行。

《人民法院量刑指導意見（試行）》（下文簡稱《指導意見》）正是在這樣的社會背景下誕生?！吨笇б庖姟肥侨嗣穹ㄔ涸诘谌齻€五年改革綱要中提出的量刑規(guī)范化重要文件，根據(jù)《指導意見》的第一條可知它的宗旨與目的即為：“為進一步規(guī)范刑罰裁量權，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，增強量刑的公開性，實現(xiàn)量刑均衡，維護司法公正，根據(jù)刑法和刑事司法解釋的有關規(guī)定，結合審判實踐，制定本意見?！比缃?，《指導意見》已然經(jīng)過了四年的實際運行——《關于常見犯罪的量刑指導意見》（下文簡稱“《意見》”）已于2014年1月1日替代《指導意見》以在全國范圍內(nèi)正式實施，即《指導意見》的適用已經(jīng)告一段落，曾經(jīng)千呼萬喚始出來的《指導意見》在這四年的實施中有無效果以及效果究竟如何值得被學者總結與探索。

1 《指導意見》的積極影響

《指導意見》是最高人民法院面對地方法院打破常規(guī)、自制量刑指南的壓力下頒布實施的，之所以得到最高人民法院的肯定是因為《指導意見》規(guī)范量刑步驟和標準這一量刑改革方式一經(jīng)實施即產(chǎn)生了立即而顯著的積極效果，具有強大的內(nèi)在驅(qū)動力。

首先，《指導意見》作為一份經(jīng)驗文本，彌補了傳統(tǒng)經(jīng)院派理論在實務量刑指導方面的不足，在司法適用中具有良好的實用性與技巧性。因為建立在實際量刑經(jīng)驗之上，法官掌握《指導意見》比較容易。在筆者了解到的法官中，他們普遍評價《指導意見》充當了量刑“實用指南手冊”的作用——即在量定刑罰時根據(jù)《指導意見》中規(guī)定的量刑步驟按部就班進行個案量刑，依次對照文本中規(guī)定的量刑情節(jié)與實際案件事實進行比對適用。尤其是對于《指導意見》中規(guī)定的十五項常見犯罪，這些量刑步驟和具體方法更加具指導性以及普適性。在指導性案例不系統(tǒng)而經(jīng)院派量刑理論又難以理解的情況下，《指導意見》的出臺給了每一位刑事法官以具體規(guī)則指導，明晰步驟以簡化量刑思考過程，深受基層法院法官的歡迎。

其次，《指導意見》作為經(jīng)驗的制度化幫助了法官整理量刑思維。經(jīng)驗成文化，或者說制度化相較于單純的經(jīng)驗相傳模式最大的意義即在于成文化后的文件對于經(jīng)驗的固定效果以及由這種固定所引發(fā)的思維的制度化?！吨笇б庖姟分幸?guī)定的量刑步驟比傳統(tǒng)“估堆式”量刑更加科學與精細——將量刑步驟分為三步即確定量刑起點、確定基準刑以及確定宣告刑。通過這種規(guī)范的量刑步驟可以幫助整理審判法官的量刑思維，統(tǒng)一量刑的一般思維路徑。很多法官反映，在實踐中不斷重復《指導意見》中的量刑步驟實際上有一定的教育作用，通過制度可以不斷整理、鞏固并最終形成規(guī)范化的量刑思維。

尤其是《指導意見》所體現(xiàn)的對犯罪事實內(nèi)在分層評價，不僅可以完整評價案件事實，做到不遺漏量刑情節(jié)而量定完整刑罰，更是指導培養(yǎng)了法官如何進行具體量刑思維。通過在每一步具體的步驟中對量刑事實進行量化分析，區(qū)分量刑事實為反映社會危害性的影響犯罪構成的犯罪事實與反映主觀惡性和人身危險性的各種量刑情節(jié)。犯罪事實與量刑情節(jié)得以區(qū)分并層次化適用。通過層次化適用量刑情節(jié)，進一步在思想層面指導、轉(zhuǎn)化了法官“重定罪而輕量刑”的傳統(tǒng)抽象定罪思維。即“最高人民法院量刑文本在相關制度取得的進展就得益于對個案裁量經(jīng)驗的總結。 盡管他們走出概念法學“構成事實”窠臼仍顯不經(jīng)意， 司法思維的變革卻可能由此拉開幃幕?！?/p>

再其次，在如今各地法官業(yè)務素質(zhì)參差不齊的情況下，例如，從地區(qū)分布角度來看，由于我國法治資源分布極不均衡，東部西部法官業(yè)務水平差距較大，統(tǒng)一化的量刑指導文件促進了全國性法官量刑思維統(tǒng)一模式的形成，同時縮小量刑的區(qū)域性差異。

最后，《指導意見》確實在一定程度上提高了法院的權威地位，通過增加判決的透明度提高了案件當事人以及社會公眾對判決的接受度?！吨笇б庖姟烦雠_前，我國刑事審判部門一直處在一種“難以言明”的狀況之中，正因為量刑經(jīng)驗難以言明，在面對“同案不同判”的情況下，案件當事人以及社會公眾極易生出對量刑的不信任。面對這一個“不信任法律人卻深度渴望規(guī)則的社會”，《指導意見》的出臺明晰了規(guī)則，量化了量刑步驟，量刑更加透明化。

總體來說，《指導意見》作為一份高技術性與高實用性的經(jīng)驗文本，它對于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一、規(guī)范量刑步驟以及量刑思維方面等方面確實有著實際意義，是一部有里程碑意義的規(guī)范性量刑經(jīng)驗總結。

2 《指導意見》實施過程中存在的問題

但是，在《指導意見》取得一定積極效果的同時，筆者也通過查閱大量的卷宗以及從法官的言語中反思了《指導意見》在實施的過程中仍然存在一些問題。

第一，在關鍵時候《指導意見》難以幫助法院扛住輿論的壓力。

這個問題主要表現(xiàn)在由于調(diào)整對象的局限性，《指導意見》對于疑難案件以及死刑、無期徒刑和緩刑的量刑問題解決難以提供幫助。《指導意見》本質(zhì)上調(diào)整的范圍即15類常見犯罪，也就是說他的調(diào)整對象本身存在局限性。從2014年《意見》替代《指導意見》在全國范圍內(nèi)正式推行的名稱變革中或許可以窺視其本身調(diào)整對象的局限性所在?！吨笇б庖姟分幸?guī)定的量刑規(guī)范主要適用于“適用于有期徒刑以下的案件”，而不適用于死刑、無期徒刑以及緩刑案件。但實際上社會輿論與民眾最關注的往往卻是能夠引起社會輿論的死刑案件以及疑難案件等，法院在面臨著由疑難案件帶來的社會輿論壓力時并不能得到《指導意見》的幫助。而法院在面臨這些輿論壓力時，由于《指導意見》中并無規(guī)定加之輿論的壓力對法院自身的影響等，法院往往會為了平息輿論而做出失當判決、做出錯誤量刑，導致量刑失衡。

第二，《指導意見》在一定程度上抑制了法官創(chuàng)造經(jīng)驗的積極性。

量刑經(jīng)驗源于個案判決，故《指導意見》作為量刑經(jīng)驗的文本化，其制定者實際上只是量刑經(jīng)驗的總結者而非創(chuàng)造者。而我國《指導意見》制定者實際上將自身定位為量刑指導的規(guī)范者與指導者，要求自上而下推行文本以統(tǒng)一標準抑制了法官作為經(jīng)驗創(chuàng)造者的積極性。

由于《指導意見》是由接觸不到或者很少接觸實際案件辦理的司法上層人員在調(diào)研的基礎上制定，并自上而下在全國范圍內(nèi)推行，有些基層法院對于《指導意見》存在盲目遵從現(xiàn)象，否定自我價值而一味認可《指導意見》是制定者全面考察的結果。而實際上，法院法官的經(jīng)驗一般來說是一種師徒式的口口相傳的經(jīng)驗，不同地區(qū)不同的法院都會形成不同的一套經(jīng)驗體系，《指導意見》制定者對于各地法院的經(jīng)驗難以做出最完備的匯總。正如，法律是法庭的功勞而非立法的功績。量刑的功勞也應該歸功于追求個案公平的審判者，即量刑經(jīng)驗的直接來源其實為基層法院、中級法院的法官。這種由于經(jīng)驗被文本化而盲目遵從文本的現(xiàn)象，會使得法官失去創(chuàng)造個案經(jīng)驗的動力，這種口口相傳的經(jīng)驗的發(fā)展也會被紙面上的經(jīng)驗記載所阻礙。尤其是對于法官新人而言，在他們自身還未開始積累個案量刑經(jīng)驗的情況下，程式化的量刑步驟極易使他們忘記自己才是經(jīng)驗的創(chuàng)造者，忘記量刑經(jīng)驗來源于法官的個案正義。

第三，《指導意見》部分條款的設置不符實際審判經(jīng)驗，導致基層法院向上級法院請示的頻率增加，不利于法院法官的獨立審判。

考慮到我國《指導意見》的推出背景有它的特殊性，它是一種形勢倒逼下的結果。最早制定量刑指南的不是最高人民法院，而是承擔大多數(shù)案件審理功能的基層法院或者中院，例如2003 年姜堰市法院公布的《量刑指導意見》。在此基礎上，最高院出臺并試行了一系列文件。相比于國外出臺量刑指南早期廣泛的調(diào)研，我國的《指導意見》雖然經(jīng)歷了試點等階段，但在一定程度上缺乏廣泛的實證考察基礎。正是因為《指導意見》在量刑經(jīng)驗的基礎上的略顯不足，一些條款在一定程度上違背了法官本身的多年審判經(jīng)驗，出現(xiàn)了與實際審判經(jīng)驗的“不符合”——這主要體現(xiàn)在法官對于《指導意見》中量刑起點、量刑比例的不認同上。以《指導意見》中的故意傷害罪為例，在《指導意見》實施過程中，基層法院法官普遍認為量刑結果偏低，與之前的審判傳統(tǒng)經(jīng)驗相背離，不能很好地起到刑罰的特殊預防目的實現(xiàn)罪責刑相統(tǒng)一的基本原則。例如，故意傷害致一人輕傷的情況下，《指導意見》中規(guī)定，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點?；鶎臃ㄔ悍ü僭谟鲆婎愃魄樾蔚姆缸飼r發(fā)現(xiàn)在這種情況下，被告的量刑起點最高只能頂格判一年六個月，自由裁量權受到了較大控制而不能達到罪責刑相適應的個案正義要求。

這種與實際審判經(jīng)驗的不服顯然會導致：一、《指導意見》的虛設；二、增加法官審判難度，加大法官向上級法院請示的頻率。在這種由于《指導意見》本身規(guī)定存在缺陷，法官是否仍然遵循《指導意見》的指導也就成為在實際實施《指導意見》時法官的難題，同時這無疑也會增加基層法院向上級法院請示的頻率，不利于法院法官的獨立審判，同時也極不利于《指導意見》的權威性建立。

第四，《指導意見》中量刑原理性指導不足，導致司法辦案人員機械性使用《指導意見》，阻礙量刑素質(zhì)的形成。

正如前文所分析的，《指導意見》作為文本化的審判量刑經(jīng)驗具有高技術性與高實用性，是一本刑事法官人人必備的量刑指導手冊。實用性思維是《指導意見》對量刑規(guī)范化最大的貢獻。但是，《指導意見》“不能將自己僅僅定位于具有技術意義的可用來當作算式的工具，因為《指導意見》本身仍有在司法實踐中的實施問題，并且尚有《意見》無法涵蓋的事項，仍然需要司法辦案人員借助自由裁量來解決。”機械化適用《指導意見》不能從本質(zhì)上提高法官的業(yè)務素養(yǎng)與專業(yè)能力，很多法官在使用了《指導意見》并不明白量刑規(guī)范化改革的目的與宗旨所在，不知量刑原理，仍然不能正確處理疑難案件中的量刑問題。

3 對未來量刑改革的指導意義

前文所分析的《指導意見》在實施過程中存在的問題，也正是未來量刑改革中應該努力避免的問題。這些問題可以總結歸納為以下幾個方面的焦點問題：

第一，對于容易引起社會公眾關注的重大、疑難案件，如何抵抗輿論壓力在司法實踐中解決這些案件的量刑問題？

第二，如何保持審判法官與制定者之間的信息流通，讓制定者的宏觀視野與審判者的直接經(jīng)驗有效結合也是非常重要的研究課題。具體來看，即如何令某種學徒式經(jīng)驗為法官群體所共享，令司法規(guī)則為法官群體所共守，如何形成一套經(jīng)得起理論拷問和實踐驗證的方案。

第三，如何完善經(jīng)驗文本的條文設置。

第四，怎樣能夠從根本上提高司法辦案人員的量刑素質(zhì)問題。

除了以上在《指導意見》實施過程中發(fā)現(xiàn)的焦點問題外，還有三個相關問題也需要一起考慮：

即第五，《指導意見》應該更加具體化還是原則化。

第六，在未來量刑規(guī)范化改革中量刑指導性案例地位如何。

第七，量刑程序在未來量刑改革中地位如何。

正如，發(fā)現(xiàn)問題是解決問題的第一步。綜合上文的分析，對《指導意見》在實施過程中存在的積極影響與存在的問題已經(jīng)有了比較完整的介紹。在此基礎上，筆者認為在未來的量刑規(guī)范化改革中，應該針對這些焦點問題，逐個進行改善。筆者提出自己的見解如下：

首先，解決疑難案件量刑規(guī)范問題離不開提高司法辦案人員的法律素養(yǎng)。

因此，《指導意見》在技術性的基礎上需要增強法律文本的原理性論述，并以此作為司法實務人員與高校法學學者的思維交流渠道，這樣既有助于促進學者理論的實務化，也能極大地增強司法人員的法律理論修養(yǎng)。需要注意的是，《指導意見》中需要注入原理支持而不應該只局限于對原有經(jīng)驗的“小修小補”。正如前面分析的《指導意見》的不足中提到的量刑原理性的不足，筆者認為如何進一步考慮學者對量刑的意見也是至關重要的。尤其應該注意量刑文本的理論應該隨著學界的理論指正而不斷發(fā)展完善，讓學界與司法實務屆之間形成良性的信息互動。

正如，單純的技術性改善雖然在開始階段會頗具成效，但是最終難以走出改革的困境而陷入改革的深水區(qū)。故《指導意見》僅僅注重對經(jīng)驗的準確記載是遠遠不夠的。具體來說，對于量刑情節(jié)的分層化劃分應該更加清晰，對量刑步驟、量刑情節(jié)的適用順序的規(guī)定，需要予以修正使其更加符合邏輯性。一部好的量刑指導意見不能沒有與時俱進的量刑原理相伴隨，也只有讓審判人員感受到其中的量刑原理，才能真正提高審判人員對于量刑的理論認識，從而從本質(zhì)上提高法官的法律思維，達到量刑公正。疑難問題的量刑問題也更加容易解決。要抵抗社會輿論壓力的唯一辦法就是通過制定詳細的實體與程序規(guī)則，使法官從被譴責的對象中獨立出來而得以根據(jù)自己的真實內(nèi)心做出表達。

其次，從《指導意見》文本本身來看，在完善常見個罪的量刑起點、基準刑、以及量刑情節(jié)的設計的基礎上，還需要解決現(xiàn)有經(jīng)驗文本的滯后性以及薄弱基礎性問題。由于基層法官接觸的實務案件多，制定指導意見的人員往往是司法系統(tǒng)中的經(jīng)院理論派人員。而一項優(yōu)秀的經(jīng)驗指導必須要兼顧理論的宏大以及實務的細致。因此，意見在施行階段除了自上而下的指導性以外，還應該增強下級法院向上級法院的相關信息流通，保持經(jīng)驗的與時俱進。

要言之，需要保持上下級法院之間的信息流通，進一步重視刑事審判法官在經(jīng)驗創(chuàng)造中的主導作用——即促進法官的量刑說理，鼓勵法官在判決中形成經(jīng)驗?！霸谧鹬貍€案裁量的基礎上明確要求法官說明判罰根據(jù)及理由， 更有可能暢通法律人尤其是法官的經(jīng)驗渠道，有效匯聚和歸類量刑的 “臨床”經(jīng)驗，進而遵循司法規(guī)律且準確表達自身的社會擔當。”法官通過詳實說理論證的判決正是量刑經(jīng)驗的最靈活記載方式。

再其次，量刑規(guī)范化條文的合理建立在廣泛實踐搜集的基礎上。將經(jīng)驗成文化確實是一項工作量巨大的任務，它要求以大量的實踐基礎為依據(jù)，而非就某一項經(jīng)驗的單純加減與匯總。西方國家制定量刑指南均建立在深厚的實證基礎上。以美國的《聯(lián)邦量刑指南》為例，美國國會專門設立量刑委員會以總結相關量刑判例，歷時三年才制定頒布了《聯(lián)邦量刑指南》，并且對該指南保持定期修改?？紤]到我國《指導意見》出臺的特殊背景，對仍然實施中的《意見》應該在廣泛搜集案例資料的基礎上保持定期修改。

關于量刑規(guī)范化究竟應該更加細致還是粗線條的問題，以及未來的深化改革應該是什么形式的問題時。在筆者實際考察的過程中了解到，基層法院基于其處理案件的特征性，其處理的多為《指導意見》中規(guī)定的15類犯罪，《指導意見》規(guī)定的量刑情節(jié)不遺漏對他們的審判工作會有很大幫助，故對于《指導意見》而言，可以在情節(jié)上更加具體化。

最后，應該在通過《指導意見》規(guī)范量刑方法、調(diào)整量刑程式、指導量刑思維的基礎上，注重量刑指導性案例（而非定罪指導性案例）對于規(guī)范化量刑的重要意義?；谥笇б庖娕c指導性案例二者本質(zhì)上的差異，指導意見多偏向于實用型指導手冊，而指導性案例對法官的作用多在于思維上的指引。同時基于疑難案件本身的特點，法官在處理疑難案件時往往在刑罰個別化與統(tǒng)一刑罰之間徘徊，單一的經(jīng)驗標準難以使用，而指導性案例由于其本身的特征，即指導性案例偏重于傳遞量刑理念故可以準予了法官更大的自由裁量權。把握法官的自由裁量權的限度，就應該在指導意見的具體指導下以及量刑規(guī)范案例的抽象指引下得以均衡。

另外，除了以上提到的對量刑方法以及量刑實體方面的改革，量刑程序的構建也是進一步深化量刑改革的重點。故需要進一步發(fā)揮量刑程序控制作用，借助于控辯雙方就基準刑確定與情節(jié)運用根據(jù)所展開的辯論，總結個罪量刑規(guī)律，通過控辯雙方的觀點碰撞，利用法律人的共同經(jīng)驗，完善量刑規(guī)則和量刑方案。

古人云，“徒善不足以為政，徒法不足以自行?！币豁椄母锬軌虺晒?，關健在于科學的制度設計以及制度中人的思維的同步提高?！吨笇б庖姟吩谝欢ǔ潭壬辖鉀Q了制度的設計問題，在此基礎上，通過《指導意見》以及一系列量刑規(guī)范化制度改革優(yōu)化量刑改革的路徑，并通過量刑指導意見等一系列具備一定理論深度的文件加強法官的法律素質(zhì)，相信這樣量刑規(guī)范化改革定會有重大進展。

4 總結

毫無疑問，《指導意見》的頒布對于規(guī)范量刑具有重要意義，這種基礎式的意義雖然在某些方面存在一定的不足，但是它卻是量刑規(guī)范化必須邁出的第一步，故具有重要的里程碑意義。因而，如何在基礎的進一步深化量刑改革應該成為下一階段學者們關注的重點應該在于在完善《指導意見》的基礎上探討下一步改革的方向。量刑規(guī)范化改革剛剛起步，未來如何推進量刑規(guī)范化改革的深度進行，中國當代的法律人任重道遠。

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