摘 要：對于國際貿(mào)易慣例能否成為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源學(xué)界存在著爭議，這主要是由于認(rèn)識角度的問題產(chǎn)生的，但是從國際貿(mào)易慣例在實踐中所發(fā)揮的作用來看，應(yīng)明確國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源是具有自身的合理性，本文將主要從國際貿(mào)易慣例的法律約束力、指引性和通用性三個方面論述國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源的合理性。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易慣例；國際經(jīng)濟(jì)法律淵源；合理性

一、國際貿(mào)易慣例

國際貿(mào)易慣例是歷史的產(chǎn)物，是在商品交換和國際貿(mào)易不斷發(fā)展的過程中形成和發(fā)展起來的，其具體是指在國際貿(mào)易領(lǐng)域里經(jīng)過長期反復(fù)實踐而逐步形成的，得到各國普遍承認(rèn)和實際運用的習(xí)慣做法和規(guī)則。

國際貿(mào)易慣例具有眾所周知、內(nèi)容詳細(xì)確定、公平合理和反復(fù)適用的特點，在國際社會中具有重要的價值。國際貿(mào)易慣例本身并不是國家制定法或判例法，也不是國家的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約，但國際貿(mào)易慣例具有準(zhǔn)法律性質(zhì)，可以對特定的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，與其他的強(qiáng)制性法律規(guī)范相比，國際貿(mào)易慣例具有獨特的可選擇性和變更性。

二、國際經(jīng)濟(jì)法律淵源

法律淵源或者法的淵源，簡稱法源。它是指那些來源不同、因而具有法的不同效力意義和作用的法的外在表現(xiàn)形式。法律淵源主要在三種語義上使用：歷史淵源、實質(zhì)淵源（效力淵源）、形式淵源。本文中法律淵源的內(nèi)涵指的是形式淵源，形式淵源是指法規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式。應(yīng)該明確：先有法律淵源，后有法的形式和內(nèi)容，法律淵源是法律的來源或者根源。

三、國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源的合理性

在國際貿(mào)易領(lǐng)域，國際貿(mào)易慣例發(fā)揮著相關(guān)國際公約和國內(nèi)法難以實現(xiàn)的規(guī)范功能，伯爾曼曾指出，“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)慣和管理?！笨梢?，國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源具有其自身的合理性，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）國際貿(mào)易慣例特定情況下具有法律約束力

國際貿(mào)易慣例是否具有法律的約束力，是其能否成為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源最為關(guān)鍵的問題。嚴(yán)格地說，國際貿(mào)易慣例并不是法律，但它具有準(zhǔn)法律的性質(zhì)，屬于任意性慣例，因而國際貿(mào)易慣例對當(dāng)時人并不當(dāng)然的產(chǎn)生法律效力，但需要注意的是任意性慣例仍然是具有法律約束力的。類比法律，法律中也含有任意性的規(guī)范。在以下的三種情況，國際貿(mào)易慣例會對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力：

1.通過合同或協(xié)議約定按某項國際慣例辦事

作為國際經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一體系的分支部門之一，在貿(mào)易法領(lǐng)域內(nèi)，更多的強(qiáng)調(diào)的是“意思自治”，當(dāng)雙方當(dāng)事人達(dá)成合意適用國家貿(mào)易慣例時，則該國際貿(mào)易慣例對雙方當(dāng)時人產(chǎn)生法律約束力，其約束力來自于當(dāng)事人的約定。

2.司法或仲裁實踐中引用國際貿(mào)易慣例

在國際貿(mào)易領(lǐng)域中，在沒有約定的情況下，當(dāng)事人雙方發(fā)生爭議，司法機(jī)構(gòu)或者是仲裁機(jī)構(gòu)通常會引用國際慣例來處理爭議，在不另外提起其他救濟(jì)時，國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人雙方具有法律約束力，其約束力來自判決或者裁決。

3.國內(nèi)法、公約或者條約準(zhǔn)用國際慣例

（二）國際貿(mào)易慣例具有指導(dǎo)性

國際貿(mào)易慣例作為一種習(xí)慣做法和規(guī)則，雖然被廣泛采用，但其本身是不成文的，但是，一些民間組織，例如國際商會，為了促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展，將實踐中反復(fù)使用，業(yè)已證明行之有效的不成文慣例加以規(guī)范性的認(rèn)定、完善、解釋，編纂成文，成文的國際貿(mào)易慣例給國際貿(mào)易的交易雙方的行為進(jìn)行指導(dǎo)，為不同國家的當(dāng)事人在進(jìn)行國際貿(mào)易活動時提供了一個供選擇的統(tǒng)一的行為標(biāo)準(zhǔn)。即使是初次從事國際貿(mào)易的當(dāng)事人，也因此有規(guī)可循。

國際貿(mào)易的指導(dǎo)性體現(xiàn)在很多方面，比如在進(jìn)行海上運輸時，雙方當(dāng)事人經(jīng)常會就保險、運輸、風(fēng)險轉(zhuǎn)移這些繁瑣的事項持續(xù)長時間的協(xié)商，除此之外，國際貿(mào)易中，買賣的標(biāo)的物的長時間的跨國運輸，會導(dǎo)致更多方面問題的產(chǎn)生，而國際貿(mào)易術(shù)語為行為人提供很好的指導(dǎo)，它將不同的情況分別列出來，供當(dāng)事人選擇，大大的簡化了交易過程中繁瑣的程序，提高交易的效率。

（三）國際貿(mào)易慣例具有普遍適用性

由于國際貿(mào)易慣例是在國際貿(mào)易領(lǐng)域中經(jīng)過長期反復(fù)實踐而逐步的自發(fā)的形成的，因而得到了普遍認(rèn)同。在適用范圍上，它是在某一領(lǐng)域或者是某一行業(yè)普遍適用的，可以說國際貿(mào)易慣例具有國際性。不同于由各國立法機(jī)關(guān)制定的國內(nèi)法以及通過各國直接協(xié)商而達(dá)成的條約，國際貿(mào)易慣例的形成過程不受國家的控制和制約，它打破了法律的局限性，傳承了商人自治法傳統(tǒng)，避免了適用國內(nèi)法產(chǎn)生的沖突亦或是適用條約對非締約國的限制。

在國際交往中，各國國內(nèi)法總是傾向于保護(hù)本國利益，所以國際貿(mào)易當(dāng)事人一般都不愿意適用對方的國內(nèi)法律。而國際貿(mào)易慣例更多的是建立在平等的保護(hù)雙方的利益的基礎(chǔ)上，不至于使雙方的利益極度不平衡。由于國內(nèi)法自身適用上的缺失，國際貿(mào)易慣例的優(yōu)越性就顯現(xiàn)出來了。

（四）其他

除了上述國際貿(mào)易慣例具有法律約束力、指導(dǎo)性、普遍適用性是國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟(jì)法律淵源的合理性方面外，國際貿(mào)易慣例還可以填補(bǔ)法律空缺和立法不足，在某國國內(nèi)尚無立法又無國際條約協(xié)定的情況下，慣例就是一種參照執(zhí)行做法。

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[4]龐春祥：《國際貿(mào)易慣例的法源屬性探析》，《法制與社會》

2013年9月（上）

作者簡介：

于明玉，系中央民族大學(xué)法學(xué)院本科生。