陸云卿

(南寧職業(yè)技術(shù)學院人文社科部，廣西 南寧 530000)

自國家將依法治國確立為治國方略，尤其是我黨確立全面推進依法治國、加快建設社會主義法治國家以來，一場由政府自上而下推動的、聲勢浩大的立法、司法改革正在穩(wěn)步進行，構(gòu)建完善的中國特色社會主義法律體系。在法律現(xiàn)代化過程中，立法機關(guān)“洋為中用”，援用西方法制技術(shù)移植了不少法律，出臺了不少法律法規(guī)。繼承法是其一。但是，由于中國幅員遼闊，歷史悠久，民族眾多，且經(jīng)濟和社會發(fā)展極不平衡，歷史背景、民族文化和習慣的差異性等因素客觀存在于廣袤的民間，筆者稱之為地方性法律文化［1］(P206)。它們與國家制定法存在異質(zhì)性，甚至發(fā)生沖突和對抗，給包括繼承法在內(nèi)的國家法在鄉(xiāng)村和不發(fā)達鄉(xiāng)鎮(zhèn)的實施造成了阻力和困難，無法實現(xiàn)其應有的規(guī)范作用和社會效果。本文擬以繼承法在這些地域?qū)嵤┑睦Ь碁槌霭l(fā)點，從法理學視角審視存在的問題，并提出解決的策略、思路和途徑。

一、案例、問題與法理思考

經(jīng)過多年的改革開放和經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展，當下即使鄉(xiāng)村居民也積累了不少財富，鄉(xiāng)村和城鎮(zhèn)的新建樓房比比皆是。在目前的房地產(chǎn)市場狀況下，房子、地價都比較值錢了，具備了繼承人行使訴權(quán)的經(jīng)濟價值。況且，在城市化、城鎮(zhèn)化運動中，青年人也確實需要發(fā)展資金，從而刺激了法定繼承人依法繼承的動機。

［案例一］某縣一農(nóng)民工從工作中的建筑物上墜落，經(jīng)搶救無效死亡，留下的遺產(chǎn)包括剛竣工的造價30 萬元的農(nóng)村三層半樓房1 棟和公司給付的工傷事故賠償金30萬元。法定繼承人包括死者的成年兒子、女兒各一個;死者的父親;以及死者離家出走、分居5年多的配偶。為爭遺產(chǎn)，他們多次協(xié)商未果，女兒以到城里發(fā)展需要資金為理由要求依法均分遺產(chǎn)，但遭到爺孫倆堅決反對，并以斷絕來往相威脅。最后訴至法院，請求法院依法判決其應得的繼承份額。法院調(diào)解無效，最后判決均分遺產(chǎn):基于房子不動產(chǎn)特性歸爺孫倆使用，30 萬元賠償金扣除爺爺?shù)馁狆B(yǎng)費部分外，其余由母女倆均分。爺孫倆上訴。中院維持原判。村子里一時輿論嘩然:背叛家庭離家出走那么多年的配偶還可以分得遺產(chǎn)?女兒怎能和兄弟爭老家的房產(chǎn)?老家的房產(chǎn)是給弟弟結(jié)婚和爺爺養(yǎng)老用的。死了兒子和死了父親的居然沒得一分錢。①作者從當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ菏占淼恼{(diào)查資料。

類似的案例各地基層法院經(jīng)常碰到，筆者在拙作《論地方性法律文化與依法治國》引用的關(guān)于“兄妹爭亡父遺產(chǎn)”的案例最為典型②作者從當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ菏占淼恼{(diào)查資料。。

上述兩個發(fā)生在農(nóng)村和不發(fā)達鄉(xiāng)鎮(zhèn)的繼承案件比較典型，以法理學視角審視，至少可以在以下問題上引起思考和值得法學界注意。

問題一:法律的應然性和實然性之間在博弈。扎根民間社會的傳統(tǒng)法律制度與現(xiàn)代法律制度(繼承法)之間存在沖突和博弈。廣大的鄉(xiāng)民固守的是傳統(tǒng)道德和法制觀念，他們不知道、不理解、不認可從國外移植而來的現(xiàn)代國家法，更不會自覺地用它來規(guī)范自身行為。如果法官不考慮地方性法律文化客觀存在的實際，簡單地適用國家法律，就會造成類似本案的結(jié)果:親人反目成仇，社會動蕩不安。法律成了空法，甚至被看成是惡法。難道《繼承法》成了僅為城市人設計和適用的法律?

問題二:國家法律在鄉(xiāng)村社會的地位危機，“一體遵行”的普遍性及其權(quán)威受到了挑戰(zhàn)。在以上案例中，地方性的傳統(tǒng)法律文化要比國家法律更適合規(guī)范這類鄉(xiāng)村的糾紛和矛盾嗎?若用國家法去規(guī)范，結(jié)果是徒勞的。但問題在于，如果這些鄉(xiāng)村地區(qū)不適用這部法律，又能用什么樣的法律制度代替它呢?那些舊時代的傳統(tǒng)法律文化還可否抬到公堂上適用?又要重新樹立什么樣的立法理念，通過什么程序使其真正地發(fā)揮法律效用?又如何正確處理地方性法律文化與國家法之間的關(guān)系?如何整合二者之間的沖突?

問題三:繼承法在一定程度上阻礙了一些城鎮(zhèn)舊屋翻新、危房改造的工作。目前，許多人因已外嫁的姐妹回娘家爭房子、地產(chǎn)而無法進行，只能在舊屋里經(jīng)營和居住，影響了城市的現(xiàn)代化和經(jīng)濟的正常發(fā)展。令人困惑的是，法律并像教科書描述的那樣會促進經(jīng)濟的發(fā)展，反而成了阻礙經(jīng)濟發(fā)展和造成社會動蕩的因素，法律適用的現(xiàn)狀與國家的立法初衷嚴重違背。

問題四:法官判案的理念是面向社會，照顧到一定社會的整體利益，還是僅成為“適用法律的工具”，“簡單地就事論事”［2］(P181)?面對實體法載明的權(quán)利在司法現(xiàn)實中導致的社會秩序混亂，法官是否還一定得死板地依“法”判案，而不顧當?shù)厣鐣蠊?利益)?

問題五:創(chuàng)制現(xiàn)代化法律受到了意識形態(tài)至上的誤導。國家法的內(nèi)容是否應當充分考慮一個國家和社會固有的傳統(tǒng)法律文化?制定國家法律是否符合中國傳統(tǒng)文化實際?有充分的證據(jù)表明，簡單地“格式化”傳統(tǒng)法律文化，片面依賴西方法律理念建立起來的中國現(xiàn)代法律制度無法適合鄉(xiāng)土社會的“水土”。

問題六:《繼承法》“子女均分遺產(chǎn)”的規(guī)定違背我國傳統(tǒng)的遺產(chǎn)繼承方式，缺乏文化傳統(tǒng)、價值理念的支撐。周代、秦漢都明確實行嫡長子繼承制。唐代的繼承分為宗祧繼承和財產(chǎn)繼承。前者是對祖宗血脈的延續(xù)，通常由嫡長子繼承。財產(chǎn)繼承則實行諸子均分制［3］(P154)。兩宋、明、清基本沿襲以往遺產(chǎn)兄弟均分制，允許在室女享受部分繼承財產(chǎn)權(quán)。絕戶的繼子和出嫁女享有三分之一的繼承權(quán)。民國時代繼續(xù)承襲傳統(tǒng)的諸子均分繼承制度，當時的《民法》第五編《繼承》及其有關(guān)判例、解釋例規(guī)定，女子繼承財產(chǎn)，應以未嫁女為限［4］(P913)。

問題七:子女平均分配遺產(chǎn)就是體現(xiàn)公平、平等、正義價值嗎?從權(quán)利與義務平等的原則出發(fā)，女兒與兄弟一樣享有均分遺產(chǎn)的權(quán)利意味著應當或已經(jīng)承擔了贍養(yǎng)老人的平均義務?？墒牵诔涑庵诜ㄖ贫葌鹘y(tǒng)文化、男性繼承特征突顯的國度里，女兒(尤其是外嫁女)與兒子在贍養(yǎng)老人的義務、責任方面事實上是絕對不等同的，這里還暫不提兒子承擔宗祧的義務?！独^承法》這個規(guī)定未免太粗糙，存在理論缺陷。

綜上，影響法律有效實施的評價指標是個多維因素綜合體。繼承法在鄉(xiāng)村和不發(fā)達城鎮(zhèn)實施的法律效果極不理想，基本上無法適用。筆者認為，其原因至少體現(xiàn)在立法技術(shù)、實體法本身、審判策略、兼顧歷史傳統(tǒng)和鄉(xiāng)村社會實際等方面。

二、鄉(xiāng)村“和諧式繼承”的實現(xiàn)路徑

在鄉(xiāng)村，解決繼承權(quán)糾紛應秉承“和諧式繼承”的理念。繼承涉及生存資源和人際關(guān)系，依法解決無法做到“一錘子買賣”式的一了百了，而應考慮到當?shù)丶m紛之后長治久安的人際關(guān)系和社會利益，

1.在立法指導思想上，要祛除國家“大一統(tǒng)”法律體制的弊端。中國是大國，人口、民族、地域、歷史等因素使得法制“大一統(tǒng)”變得鞭長莫及，力不從心，事倍功半。現(xiàn)代中國也有深刻的教訓:“蘇聯(lián)模式”下萬事均由國家權(quán)力包攬和干涉的結(jié)果是費力又不討好，也容易給權(quán)力干預司法造成契機。所以，適當?shù)亟o予地方權(quán)利和權(quán)力空間更有利于提高司法效率，有利于構(gòu)建鄉(xiāng)土社會有效的法制秩序。即使在美國，各州憲法和法律也不盡相同。因此，改革現(xiàn)行立法體系和司法審判體系，將以行政區(qū)域設立司法機關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)榘磪^(qū)域且必要而設立，并設巡回法庭制度。

2.在立法技術(shù)上，要注重發(fā)掘和認可傳統(tǒng)法律文化。中央在注重自身權(quán)威的同時，也應注意照顧和給予地方利益。正如蘇力教授所說:“一個民族的生活創(chuàng)造了它的法制，而法學家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論?！保?］(P298)一直以來，民間社會都存在諸多的習慣(法)。法制現(xiàn)代化既要依靠“洋為中用”，又要依靠“古為今用”。中國現(xiàn)代化需要“返本開新”［6］。以韓、日、新加坡為例，這些國家歷史上長期受中華文化影響，近代受到西法熏陶，但在移植西法之時，都注意吸收歷史傳統(tǒng)文化為法制營養(yǎng)，法制建設充滿生機，國家和諧穩(wěn)定。而中國當下社會轉(zhuǎn)型時期公民法制意識淡薄，社會矛盾多，立法泛濫卻沒有實現(xiàn)應有的法治效果。認真檢討法制現(xiàn)代化路徑依賴的過錯很有必要。

3.法制現(xiàn)代化路徑選擇問題，過分偏重法的移植，忽視法律繼承，對傳統(tǒng)的、民族的習慣法的研究和認可工作做得不夠。這本身違背了馬克思主義唯物辯證觀，犯了“單腿走路”的錯誤。重構(gòu)中國鄉(xiāng)村法治秩序應持一種包容吸納的態(tài)度。正如季衛(wèi)東博士所說:“真正健全的法治只有以國家方面的‘認知性’和人民方面的‘合意性’為兩輪方能暢行無阻。”［7］

4.在審判策略和技術(shù)上，科學地整合國家法與地方性傳統(tǒng)法律文化。首先，借鑒西方衡平法司法技術(shù)，重視基層民間法律文化的存在及其作用。以英國衡平法為例，國王派出巡回法官定期到各地進行巡回審判，主要是依據(jù)當?shù)氐牧晳T法。大法官依據(jù)其個人良心所認為“公平”“正義”原則獨自處理，在普通法之外，就產(chǎn)生了一種不成文的判例法——衡平法。這兩種法律體制并不是互相對立的，而是互相配合，互相補充，相輔相成。與普通法相比，衡平法只是一種“補償性”的制度，其存在是以普通法的存在為前提的，但與普通法相沖突時，衡平法優(yōu)先適用［8］。法制先進國家的法制史值得我們學習與借鑒。“任何對于中國問題的討論總難免流于空泛。因為中國具有這樣長的歷史和這樣廣的幅員，一切歸納的結(jié)論都有例外，都需要加以限度”［9］。國家法不是萬能的。在基層司法實踐活動中，吸納各種各樣體現(xiàn)公平正義原則的地方性法律文化作為國家法的輔助和補充，可以取得較好的法律效果和社會作用。其次，合理利用民間力量作為規(guī)范社會的手段。要發(fā)揮親友、家族和基層組織的調(diào)解作用;尊重繼承案件的審前調(diào)解意見。推進多層次、多領(lǐng)域依法治理，支持各類社會主體自我約束，發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用［10］。在法律結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實社會之間究竟應該如何保持一種必要的張力，應引起人們的關(guān)注。

5.在法制建設的指導思想上，國家的法制行為應有開闊的胸懷和革新弊癥的決心，既要祛除意識形態(tài)情緒和思維定式，又要拒絕盲目照搬照抄歐美法治國家的經(jīng)驗。我們自己曾經(jīng)擁有的“已經(jīng)過去了的東西”不一定就無價值;相反，它在中國存在這么長時間，證明了它在這方“水土”曾有過的適應性、合理性和生命力。從邏輯上說，我們祖祖輩輩(包括入主中原的少數(shù)民族)沿用的傳統(tǒng)制度是千百年智慧的結(jié)晶。中華民族上下幾千年的政府都喜歡它，我們必須正確地認識它的價值、生命力和適應性，不能簡單地在意識形態(tài)思維下拋棄它。因為不可能存在這樣的事實:過去幾千年長河里的上百代人都是傻瓜，而唯獨我們這代人掌握了真理。

三、結(jié)語

1.法學界片面地認為，國家現(xiàn)代化的進程同時也是法治化的進程，就是以國家權(quán)力逐步疏離、改造鄉(xiāng)土社會，這就是社會進步。這是過分重視法律移植忽視法律民族性的法學幼稚病，違背了馬克思主義關(guān)于對待傳統(tǒng)文化的“揚棄”的世界觀和方法論，無疑自堵了法制現(xiàn)代化的一條有效途徑。

2.中國是一個具有兩千多年封建制度史的國度，以禮為核心內(nèi)容的傳統(tǒng)宗法制度是長期維系這個國度的工具。薩維尼關(guān)于法律民族性的經(jīng)典表述:“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性的喪失而消亡?！保?1］(P9)一個國家的行政、立法、審判、執(zhí)行以及其他工作，都不能脫離其民族文化的土壤、心理因素等。它能夠在當時的歷史條件下存在三千多年，說明有它存在的歷史性、必要性和科學性。

3.包括傳統(tǒng)法律制度在內(nèi)已融入民間的地方性法律文化并不都是洪水猛獸?！按媪麴B(yǎng)親”是存在于我國封建社會1400 多年的一項重要法律制度，貌似很邪惡，嚴重違背現(xiàn)代法律價值，但它體現(xiàn)了統(tǒng)治階級追求“老有所養(yǎng)”的和諧社會、鼓勵孝道、施行仁政的理念，體現(xiàn)了國家尊老重孝、要求社會必須無條件奉養(yǎng)老年人的政策和決心，也說明了一個問題:那時的為政者敢于冒險舍棄公權(quán)力，承擔有損法律權(quán)威和可能破壞社會秩序的代價。這個制度的設計為我們執(zhí)政黨要完成現(xiàn)代化建設、創(chuàng)建和諧社會、實現(xiàn)民族偉大復興的歷史使命提供了很好的立法啟示。

［1］陸云卿．論地方性法律文化與依法治國［J］．西南民族大學學報，2004(6).

［2］蘇力．送法下鄉(xiāng)［M］.北京:中國人民大學出版社，2000.

［3］張晉藩．中國法制史［M］．北京:高等教育出版社，2005.

［4］中華民國六法判解理由匯編［M］．上海:會文堂新記書局，1934.

［5］蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，1996.

［6］湯一介:中華民族需要返本開新［EB/OL］．http://www．chinareviewnews．com.2005－09－22.

［7］田成有．怎樣的現(xiàn)代化［EB/OL］．http://www．51zy．cn/118619607．html.

［8］沈達明．衡平法初論［M］．北京:法律出版社，1998.

［9］費孝通．鄉(xiāng)土重建［M］．長沙:岳麓書社，2012.

［10］中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議公報［N］．廣西日報，2014－10－23.

［11］［普魯士］薩維尼．論立法與法學的當代使命［M］．北京:中國法制出版社，2001.