孫榮杰

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

一、當(dāng)然解釋概念的理解

(一)關(guān)于當(dāng)然解釋的基礎(chǔ)依據(jù)

學(xué)界一般認(rèn)為，當(dāng)然解釋的基礎(chǔ)依據(jù)來源有三種:一是形式邏輯，二是規(guī)范宗旨，三是事物屬性。至于這三種依據(jù)是必須同時(shí)具備，還是只需具備其中一種即可［1］(P116－117)，學(xué)者們的看法有分歧。有的認(rèn)為，當(dāng)然解釋的根據(jù)中形式邏輯或者事物屬性只需具備一種即可;有學(xué)者主張:“當(dāng)然解釋之‘當(dāng)然’應(yīng)當(dāng)是形式邏輯之當(dāng)然與事理之當(dāng)然的統(tǒng)一”［2］。還有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)然解釋是依據(jù)刑法規(guī)范的宗旨、事物屬性和形式邏輯所做的合理解釋［3］。

筆者認(rèn)為，形式邏輯并不是當(dāng)然解釋的推理依據(jù)。形式邏輯一般是指從邏輯上理解，刑法規(guī)定所用概念當(dāng)然包含被解釋的概念，二者之間存在上下位關(guān)系或者遞進(jìn)關(guān)系［4］。首先，上下位關(guān)系。將下位概念解釋為上位概念的一種，如將下位概念“婦女”解釋為故意殺人罪中“人”的概念。這不屬于當(dāng)然解釋的范疇，而是文理解釋。其次，遞進(jìn)關(guān)系。遞進(jìn)關(guān)系是指概念的傳遞性，即使具備概念的傳遞性，也不能認(rèn)為當(dāng)然解釋的基礎(chǔ)依據(jù)就包含形式邏輯，這是因?yàn)樗^概念間的遞進(jìn)關(guān)系其實(shí)屬于事物屬性的范疇，如“甲大于乙，乙大于丙，則甲大于丙”。這是事物本質(zhì)屬性輕重大小的比較，而非形式邏輯。

另外，有學(xué)者認(rèn)為規(guī)范目的不是當(dāng)然解釋的依據(jù)，提出“以規(guī)范目的為風(fēng)向標(biāo)，其也便難免會(huì)流于形式，從而匯入目的解釋的范疇”［2］。筆者對此有不同意見。筆者認(rèn)為，規(guī)范目的應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然解釋的依據(jù)之一。理由在于，貫徹立法目的應(yīng)該是法律解釋的根本任務(wù)，當(dāng)解釋結(jié)論出現(xiàn)分歧的時(shí)候，目的論解釋最終起決定性作用［5］(P27)。在刑法解釋中，文理解釋也好，論理解釋也罷，都必須符合刑法規(guī)范的目的和宗旨，規(guī)范目的給人們的解釋提供了方向，脫離目的的解釋只能是誤入歧途。當(dāng)然解釋也是一種目的性的解釋，進(jìn)行當(dāng)然解釋的目的是為了實(shí)現(xiàn)規(guī)范的宗旨。

綜上，當(dāng)然解釋的基礎(chǔ)依據(jù)在于規(guī)范宗旨和事物屬性。兩者兼具，當(dāng)然解釋才能滿足“應(yīng)然”和“實(shí)然”的統(tǒng)一:基于規(guī)范的宗旨，所以“應(yīng)當(dāng)”得出當(dāng)然解釋的結(jié)論，此為“應(yīng)然”;基于事物的本性，所以“能夠”得出當(dāng)然解釋結(jié)論，此為“實(shí)然”。

(二)關(guān)于當(dāng)然解釋的推理邏輯

在運(yùn)用當(dāng)然解釋原理時(shí)，其邏輯推理形式具體分為兩種情形:一是出罪“舉重以明輕”;二是入罪“舉輕以明重”①本文中的“出罪”和“入罪”應(yīng)從廣義上理解為“不處罰、處罰輕”和“處罰、處罰重”。因?yàn)樾谭ㄖ谐硕ㄗ飾l文，還存在大量的量刑條款，“舉重以明輕”和“舉輕以明重”當(dāng)然原理除了可以“出入罪”定罪條文，自然也可以適用量刑條款。。

第一種情形，所謂“舉重以明輕”的出罪，是指如果刑法明文規(guī)定損害更為嚴(yán)重的行為不構(gòu)成犯罪或者適用減(從)輕處罰，那么，違法本質(zhì)相同且損害更加輕微的行為也就當(dāng)然地適用該刑法規(guī)定，不按犯罪處理或者同樣適用減(從)輕處罰。譬如，刑法第二十一條規(guī)定，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。既然造成合理損害的緊急避險(xiǎn)行為都不負(fù)刑事責(zé)任，那么，按照“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋原理，沒有造成損害的緊急避險(xiǎn)行為更應(yīng)當(dāng)不負(fù)刑責(zé)。

第二種情形，舉輕以明重的入罪與舉重以明輕的出罪有所不同。基于刑法實(shí)行罪刑法定原則，在入罪適用舉輕以明重的解釋原理進(jìn)行當(dāng)然解釋形成有罪結(jié)論的預(yù)判后，還要求待評價(jià)的案件事實(shí)符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，而不能簡單地以案件事實(shí)比刑法規(guī)定的某種犯罪更為嚴(yán)重為由直接以犯罪論處［6］。否則，入罪的過程將成為行為性質(zhì)輕重的單純比較，導(dǎo)致刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件成為一紙空文。比如，刑法第294 條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，本條強(qiáng)調(diào)的是“黑社會(huì)性質(zhì)組織”，倘使行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的是“貨真價(jià)實(shí)”的黑社會(huì)組織，能否適用本條構(gòu)成此罪?我國刑法通常把國內(nèi)自發(fā)形成的具有黑社會(huì)特征的犯罪團(tuán)伙，稱為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”。而將境外的進(jìn)行類似活動(dòng)的犯罪團(tuán)伙稱為黑社會(huì)組織。兩者違法行為及本質(zhì)都有一致性，只是后者黑社會(huì)組織與前者黑社會(huì)性質(zhì)組織相比，在組織程度上更高、更完備，在危害性上更大、更嚴(yán)重。那么根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，境外的黑社會(huì)組織在境內(nèi)從事組織活動(dòng)，當(dāng)然構(gòu)成本罪［7］。但是，在此還必須論證“境外的黑社會(huì)組織在境內(nèi)從事組織活動(dòng)”的行為符合組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的構(gòu)成要件。顯然，得出這一結(jié)論并不困難。因?yàn)榫惩獾暮谏鐣?huì)組織屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的一種，在這并沒有超出刑法條文用語原來詞義和構(gòu)成要件范圍之外。

(三)關(guān)于當(dāng)然解釋的性質(zhì)定位

我國刑法理論通說將當(dāng)然解釋視為刑法規(guī)范的一種解釋方法。但也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)然解釋原理在刑法中只能成為一種解釋理由［8］。解釋有雙重屬性:一方面，當(dāng)然解釋的輕重類比，蘊(yùn)含著理所當(dāng)然的道理，亦即，在比較重的行為不受刑法處罰時(shí)，比較輕的行為當(dāng)然也不受處罰，或者在比較輕的行為在刑法上受到處罰時(shí)，比較重的行為當(dāng)然更應(yīng)處罰，這樣當(dāng)然解釋就成為解釋的一種理由。正如朱蘇力教授所言:“法律解釋的問題不在于發(fā)現(xiàn)對文本的正確理解，而在于為具體的司法做法提出有根據(jù)的且有說服力的法律理由”［9］。另一方面，當(dāng)然解釋的出罪“舉重以明輕”和入罪“舉輕以明重”的兩種邏輯結(jié)構(gòu)形式，提供了一個(gè)具體依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，通過當(dāng)然推理形成解釋結(jié)論，這使得當(dāng)然解釋得以作為刑法解釋方法的一種而存在。其實(shí)，當(dāng)然解釋屬于解釋理由也好，屬于解釋方法也罷，只是一個(gè)事物的兩個(gè)側(cè)面，兩者在本質(zhì)上并無矛盾。認(rèn)為是一種解釋理由的，是因?yàn)楫?dāng)然原理要求我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸鱿鄳?yīng)的出入罪的結(jié)論，情理使然;而認(rèn)為是一種解釋方法，是因?yàn)橥ㄟ^當(dāng)然推理可以讓我們得出相應(yīng)的出入罪的結(jié)論，理所允然。因此，當(dāng)然解釋兼具解釋方法、解釋理由的“一體兩面”的特征，無須過分強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)分。

二、當(dāng)然解釋與罪刑法定

(一)當(dāng)然解釋并不違反罪刑法定原則

從表面看，當(dāng)然解釋與罪刑法定有與生俱來的緊張和沖突，原因主要有兩個(gè):一是當(dāng)然解釋以刑法規(guī)范無“明確規(guī)定”前提，而罪刑法定基本原則的價(jià)值指向是“無法無罪無刑”，以白紙黑字的刑法規(guī)范為前提。兩者前提不一，必然導(dǎo)致側(cè)重點(diǎn)不同。二是當(dāng)然解釋的運(yùn)用，為的是追求個(gè)案處理的公正以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而罪刑法定原則更多的是追求形式理性，強(qiáng)調(diào)形式正義價(jià)值內(nèi)涵。雖說實(shí)質(zhì)正義和形式正義并非不能統(tǒng)一，但當(dāng)個(gè)別的、具體的實(shí)質(zhì)正義與一般的、抽象的形式正義相遇時(shí)，取舍之間的價(jià)值沖突、對立在所難免。

然而事實(shí)上，罪刑法定原則并不排斥當(dāng)然解釋作為刑法解釋的一種。這是因?yàn)?，?dāng)然解釋并非天馬行空、縱橫馳騁的想當(dāng)然解釋。它雖然不拘泥于表面的通常文字含義，但仍然受罪刑法定原則約束，仍然要在文字可能含義界限內(nèi)。眾所周知，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成是類型化的行為，盡管罪刑法定原則實(shí)質(zhì)性側(cè)面要求罪行明確化，但絕對的明確是“不可能完成的任務(wù)”，只能做到相對明確。既然是類型化的行為，必然帶有一定程度的抽象性。“刑法條文的某些文字的文義并不是非常清楚明確、毫無爭議的，因?yàn)槲淖值暮x一般并不是一個(gè)具體的點(diǎn)，而是一個(gè)意義域”［10］。在司法實(shí)踐中，具體案例的行為通常與犯罪構(gòu)成規(guī)定的行為類型并非完全地一一對應(yīng)，但只要沒有超出該行為類型的本質(zhì)屬性，沒有超過刑法文字所確定的“域”區(qū)間，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備了犯罪構(gòu)成。當(dāng)然解釋在罪刑法定原則下是被允許的，但“舉重以明輕”出罪和“舉重以明輕”入罪，二者有不同的條件。一方面，對于前者“舉重以明輕”出罪而言，由于罪刑法定原則的基點(diǎn)是限制刑罰權(quán)、保障人權(quán)，并不禁止有利于被告人的類推解釋，既然類推解釋這種本身為刑法所禁止的方法得出的有利于被告人的結(jié)論都被允許，那么，為刑法所允許的當(dāng)然解釋依據(jù)“舉重以明輕”出罪方法得出的有利于被告人結(jié)論，自然也為罪刑法定原則所接受。但另一方面，對于后者“舉輕以明重”的入罪而言，如果脫離刑法規(guī)范的具體規(guī)定，僅僅用危害性的輕重大小來進(jìn)行比較，以某一行為的危害性比法律明確規(guī)定的行為危害性還重為理由，因而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定罪處罰的情形，實(shí)質(zhì)上就是違反罪刑法定原則做出不利于被告人的類推解釋了，而非一般意義上的當(dāng)然解釋，這樣的解釋應(yīng)當(dāng)予以禁止。由此可見，當(dāng)然解釋在運(yùn)用時(shí)是有限度的，特別是在入罪時(shí)，更要時(shí)刻注意在罪刑法定原則下進(jìn)行。異化了的當(dāng)然解釋會(huì)陷入類推解釋的泥潭。

(二)當(dāng)然解釋在罪刑法定原則下的實(shí)際適用

1.出罪“舉重以明輕”的適用

刑法第一百三十三條規(guī)定的交通肇事罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋，“死亡1 人或者重傷3 人以上，負(fù)事故全部或主要責(zé)任的”，構(gòu)成交通肇事罪。問題是這里的重傷對象是否包括肇事者本人在內(nèi)①肇事者僅造成本人死亡的情況下，因人已亡，對其追究刑責(zé)的問題無從談起。。例如，肇事者違反交通管理運(yùn)輸法規(guī)，造成本人在內(nèi)的3 人重傷，負(fù)事故全部責(zé)任。肇事者要不要承擔(dān)交通肇事的刑事責(zé)任?就此問題當(dāng)然解釋可以做出合理的回應(yīng)。在觀念上我們可以這樣理解:既然假如肇事者只是造成2 人重傷，另外加上一個(gè)故意自殘重傷，按刑法規(guī)定是不構(gòu)成任何犯罪的，那么，根據(jù)舉重以明輕的當(dāng)然原理，肇事者只是造成2 人重傷，另外加上一個(gè)過失重傷自己，兩者相比后者顯然更輕，當(dāng)然也是不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的。因此，可以得出結(jié)論，這里的重傷3 人以上是指除肇事者之外的其他人。

需要說明的是，舉重以明輕的出罪只能說明待決事項(xiàng)不構(gòu)成刑法參照規(guī)范所規(guī)定的犯罪，而不是說其不成立任何犯罪。例如，刑法第一百一十四條規(guī)定了“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，此處的“危險(xiǎn)方法”是指與本條前面所規(guī)定的放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)姆椒?。如果行為人故意將食品干燥劑謊稱為炭疽病毒予以投放，由于投放的并不是真的炭疽病毒，不屬于毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，自然不能構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，當(dāng)然就不可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但可以刑法第二百九十一條投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪追究其刑責(zé)。

2.入罪“舉輕以明重”的適用

(1)“舉輕以明重”的當(dāng)然結(jié)論在刑法規(guī)范框架內(nèi)。刑法第十七條第二款規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。單純從文字表述的形式來看，就會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問:搶劫槍支彈藥、爆炸物行為是否包含在上述條文規(guī)范之中。如果將上述條款認(rèn)為是規(guī)定的8 個(gè)具體罪名，搶劫槍支彈藥、爆炸物的行為勢必被排除在第十七條之外，那么，將形成這樣的諷刺局面:搶劫槍支彈藥等的不追究，而搶劫一般財(cái)物的卻要追責(zé)。這顯然有悖公正原則，也與民眾價(jià)值觀和法理感情不符合。因此，根據(jù)“舉輕以明重”的解釋，由于搶劫一般財(cái)物較之搶劫槍支彈藥、爆炸物要輕，既然一般搶劫罪都要承擔(dān)刑事責(zé)任，比它更重的搶劫槍支彈藥、爆炸物的行為更應(yīng)當(dāng)構(gòu)罪。但由于是入罪解釋，還要看結(jié)論能否為規(guī)范所包含。槍支彈藥、爆炸物同樣具有財(cái)物屬性，可以解釋為一般搶劫犯罪對象的“公私財(cái)物”，因而將搶劫槍支彈藥、爆炸物的行為包含在“搶劫”之中，在刑法用語上不存在障礙，這樣的解釋并沒有超出刑法規(guī)定的框架。

(2)“舉輕以明重”的當(dāng)然結(jié)論在刑法規(guī)范框架外。刑法第一百六十五條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，對于廠長能否包含在內(nèi)的問題。該條文表述的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，而沒有明確廠長是否可以構(gòu)成本罪的主體。從概念上理解，“經(jīng)理”、“董事”和“廠長”通常是并列的，互不包含，相互獨(dú)立?！皬S長”這個(gè)稱謂一般是指生產(chǎn)型的企業(yè)負(fù)責(zé)人，既是企業(yè)的法定代表人，又是企業(yè)的行政負(fù)責(zé)人，一身兼具公司中董事(長)和經(jīng)理的雙重職能和身份。因此，這些“廠長”的權(quán)力比作為行政負(fù)責(zé)人的“經(jīng)理”還要大，如果國有企業(yè)廠長利用職務(wù)上的便利經(jīng)營同類營業(yè)，所造成的危害比國有公司經(jīng)理實(shí)施的同類行為有過之而無不及，那么，根據(jù)舉輕以明重的當(dāng)然推理，國有企業(yè)的廠長應(yīng)當(dāng)更有理由適用這一法條。但這只是個(gè)預(yù)判性的結(jié)論，結(jié)論能否被接受，關(guān)鍵還得看能否被刑法規(guī)范的用語所包含。在社會(huì)大眾的理解中，“董事、經(jīng)理”與“廠長”是指代不同事物的稱謂，前兩個(gè)概念是無論如何都不能將“廠長”囊括在內(nèi)的。此處根據(jù)“舉輕以明重”得出將“廠長”作為犯罪主體適用該條的結(jié)論，違反了罪刑法定原則，超過了刑法規(guī)范所定的構(gòu)成要件之外，因而不能適用該條作為定罪處罰。

三、綜述

具體而言，適用出罪“舉重以明輕”原理，可以直接得出有利于被告人的無罪或適用較輕處罰的結(jié)論;適用入罪“舉輕以明重”原理，基于嚴(yán)格遵守罪刑法定原則的要求，除了要求案件事實(shí)的危害性較刑法規(guī)定為重，還必須肯定待評價(jià)事項(xiàng)符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，做出的解釋結(jié)論未超過刑法規(guī)范框架。擴(kuò)大解釋是刑法解釋中一種常見的解釋方法，但刑法允許做擴(kuò)大解釋，并不代表擴(kuò)大解釋的結(jié)論都是被允許的。當(dāng)然解釋也一樣。不管解釋理由多么充足必要，解釋動(dòng)機(jī)多么美好高尚，倘若通過當(dāng)然解釋得出的結(jié)論無論如何都不能為刑法規(guī)范用語所包括，從而違反罪刑法定基本原則，那么，結(jié)論就不應(yīng)該也不能被采用。

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