趙秉志，著名法學(xué)家、法學(xué)教育家，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，首屆“全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家”，新中國(guó)首屆兩位刑法學(xué)博士之一，國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)副主席暨中國(guó)分會(huì)主席，國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)學(xué)科評(píng)議組成員，教育部“長(zhǎng)江學(xué)者”特聘教授、博士生導(dǎo)師。

《檢察風(fēng)云》（以下簡(jiǎn)稱《檢》）：今年以來，多名貪官比如季建業(yè)、蔣潔敏等進(jìn)入審判程序，他們采取的都是異地審判的方式，這對(duì)排除非法干擾，確保腐敗犯罪案件追訴和審判的公正起到了作用，但這種方式還不是很規(guī)范，您認(rèn)為還存在哪些問題？

趙秉志（以下簡(jiǎn)稱趙）：這些年來對(duì)中高級(jí)官員尤其是高級(jí)官員腐敗犯罪案件實(shí)行異地審判，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)清醒地看到，我國(guó)腐敗犯罪案件異地審判也存在一些問題，主要包括以下幾方面：一是異地審判缺乏具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。雖然對(duì)腐敗犯罪案件實(shí)行異地審判具有法律依據(jù)，但異地是否包括曾經(jīng)工作地、出生地、籍貫地等，哪些情況、什么樣的案件可以實(shí)行異地審判，指定異地審判的主體包括哪些層級(jí)的法院，被指定地是否特定化，可否進(jìn)行二次指定等等，尚沒有清晰而具體的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

二是異地審判耗費(fèi)較多的司法資源。對(duì)腐敗犯罪實(shí)行異地審判是一個(gè)較為復(fù)雜的工程，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的指定管轄問題，而要統(tǒng)籌兼顧多方面的因素，如還涉及異地偵查、異地取證、異地羈押和異地起訴等問題。按照我國(guó)起訴對(duì)應(yīng)審判管轄的規(guī)定，異地審判必定需要異地調(diào)查取證、異地羈押和異地起訴，而這些無疑需要耗費(fèi)大量的司法成本。

三是異地審判影響司法效率的提高。異地審判程序相對(duì)較為復(fù)雜，涉及上級(jí)協(xié)調(diào)、指定管轄、跨地辦案、異地取證等問題，往往耗時(shí)久遠(yuǎn)、周期較長(zhǎng)，也會(huì)在一定程度上拖延辦案時(shí)間、降低司法效率。

四是異地審判與檢察機(jī)關(guān)異地偵查、起訴的銜接協(xié)調(diào)問題。腐敗犯罪異地審判的順利進(jìn)行，不僅僅是法院一家的事情，密相關(guān)聯(lián)的就是離不開與檢察機(jī)關(guān)的異地偵查、起訴的銜接協(xié)調(diào)。

《檢》：現(xiàn)實(shí)中，在同等犯罪情節(jié)下，“老虎”的量刑有時(shí)低于“蒼蠅”，這反映了什么問題？對(duì)于“蒼蠅”和“老虎”在定罪量刑上是否應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待？

趙：如果在犯罪情節(jié)（包括涉案數(shù)額）相同或者相似的情況下，對(duì)“老虎”的量刑低于“蒼蠅”，我想主要涉及貪腐案件量刑的不均衡問題。應(yīng)當(dāng)說，在犯罪情節(jié)和涉案數(shù)額相差無幾的情況下，對(duì)“老虎”和“蒼蠅”的量刑差距懸殊，則是缺乏法律根據(jù)的，既不能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也會(huì)嚴(yán)重影響案件裁判的法律效果和社會(huì)效果。這需要通過統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)量刑規(guī)范化改革，合理平衡量刑統(tǒng)一化與個(gè)別化，促進(jìn)量刑的公開、公正和均衡來解決。司法實(shí)踐中，應(yīng)盡力避免和防止量刑不均衡、同案不同判等量刑不規(guī)范現(xiàn)象的發(fā)生。

當(dāng)然，需要注意的是，對(duì)于貪污受賄犯罪尤其是受賄罪，其社會(huì)危害性的衡量，不能僅僅看受賄數(shù)額的多少，盡管這是一個(gè)重要的方面，還應(yīng)當(dāng)通盤考慮全案的罪中、罪前、罪后各個(gè)環(huán)節(jié)的各種主客觀因素綜合決定的情節(jié)輕重。盡管數(shù)額在貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中占有核心地位，數(shù)額大小也能在相當(dāng)程度上反映貪污受賄犯罪個(gè)罪的社會(huì)危害性，但因?yàn)樨澪凼苜V犯罪尤其是受賄犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，如受賄數(shù)額相同，有未為他人謀取不正當(dāng)利益、謀取了何種不正當(dāng)利益、給國(guó)家和人民利益造成的損失會(huì)有巨大差異，單純考慮受賄數(shù)額，顯然是無法全面、準(zhǔn)確、客觀反映行為的社會(huì)危害程度的。因此，不同的貪腐案件，盡管貪污受賄數(shù)額差不多，但若在其他情節(jié)上存在較大差異，那么量刑差距較大，則是無可非議的。

《檢》：貪污罪、受賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是我國(guó)刑法關(guān)于國(guó)家工作人員經(jīng)濟(jì)類犯罪的三大基本罪行，三者的關(guān)鍵區(qū)別在于起刑點(diǎn)和量刑的嚴(yán)重不均衡，您認(rèn)為，在當(dāng)前情況下，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是否有必要存在？是否應(yīng)當(dāng)納入貪污或者受賄罪中？

趙：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的存在有其必要性和合理根據(jù)，不應(yīng)當(dāng)廢止。對(duì)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，沒有確實(shí)、充分證據(jù)證明是貪污或者受賄所得的，本人又不能說明其來源合法的，不應(yīng)作為貪污罪或者受賄罪處理。刑法規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的正當(dāng)性與科學(xué)性，主要是源于對(duì)刑事推定的恰當(dāng)使用。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，可以發(fā)揮嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任、發(fā)揮其強(qiáng)化法益保護(hù)機(jī)能、防止貪腐分子逃脫刑事制裁的堵截犯罪之功能。同時(shí)，考慮到刑事推定的特殊性和人權(quán)保障的要求，不應(yīng)對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪設(shè)置過高的刑罰，更不應(yīng)將這種不能用證據(jù)證實(shí)，而行為人又不能說明來源合法的行為，直接認(rèn)定為貪污或者受賄。總而言之，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，較好地體現(xiàn)了懲治腐敗的合法性、懲罰的正當(dāng)性、推定適用的科學(xué)性和實(shí)行的便利性，為解決腐敗犯罪取證困境和兼顧人權(quán)保障提供了合理的制度化路徑。

《檢》：從當(dāng)下的反腐案例中可知，非物質(zhì)性利益，比如，性賄賂等越來越普遍，現(xiàn)行刑法卻無法調(diào)整，您如何看待？

趙：所謂性賄賂，顧名思義就是權(quán)色交易，主要是指利用女色賄賂男性國(guó)家工作人員，以使其利用職務(wù)之便，為自己或他人牟取不正當(dāng)利益的行為。性賄賂是否犯罪化，實(shí)際上涉及賄賂的范圍問題。毋庸置疑，性賄賂確實(shí)具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其直接侵犯公職人員職務(wù)的廉潔性和純潔性，導(dǎo)致公權(quán)力濫用，損害政府威信和公共利益、極大地?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣，而且，性賄賂比較隱蔽、難以查處，行賄與受賄都容易逃避罪責(zé)追究，其誘惑力和危害性有時(shí)超過一般的財(cái)物賄賂。當(dāng)然，刑法立法應(yīng)否將“性賄賂”犯罪化，除了需要考慮中國(guó)刑事政策的反應(yīng)外，還有其他一些制約因素，需要我們認(rèn)真予以理性思考和對(duì)待。如在中國(guó)的傳統(tǒng)觀念中，男女關(guān)系問題更多是道德問題，難以用一個(gè)統(tǒng)一的法律標(biāo)尺來界定這種行為的性質(zhì)，而且權(quán)色交易難以用財(cái)物衡量，也存在取證困境，入罪勢(shì)必會(huì)給定罪量刑帶來一定難題。

因此，結(jié)合現(xiàn)代刑法的科學(xué)性、合理性、可操作性要求以及性賄賂的復(fù)雜情況來考慮，我國(guó)刑法不宜將性賄賂犯罪化。但是，對(duì)于可轉(zhuǎn)化為金錢或者財(cái)物來衡量的性賄賂，則可以考慮納入賄賂的范圍，進(jìn)行刑法規(guī)制。

《檢》：在賄賂犯罪中，必須依賴行賄人和受賄人口供才能定罪，這既導(dǎo)致搜證、打擊困難，又導(dǎo)致刑訊逼供、騙供誘供盛行。如何從證據(jù)體系上對(duì)這類犯罪做特別化安排？

趙：不容否認(rèn)，在很多賄賂犯罪案件中，證據(jù)大都處在“一對(duì)一”的狀態(tài)。在共同的利害關(guān)系下，賄賂犯罪雙方形成了高度信賴，如果行賄人和受賄人訂立了攻守同盟，司法機(jī)關(guān)要獲取證據(jù)對(duì)其定罪就非常困難。因此，我主張確立賄賂犯罪的刑事推定規(guī)則，適當(dāng)降低控訴方證明賄賂犯罪的難度，增強(qiáng)懲治賄賂犯罪的力度，這不僅有利于更好地懲治賄賂犯罪，而且也契合當(dāng)前我國(guó)高壓反腐之刑事政策的需要。具體來說，除了轉(zhuǎn)化型貪污罪中非法占有的目的的推定即將“攜帶挪用的公款潛逃”推定行為人具有非法占有目的之外，建議參照《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定，適度擴(kuò)大推定和舉證責(zé)任倒置的適用范圍，將賄賂犯罪中某些確實(shí)難以證明的主觀構(gòu)成要素，如以非法占有為目的、故意、明知等要素，可以根據(jù)實(shí)際情況實(shí)行刑事推定。此外，關(guān)于賄賂行為的推定，可參考和借鑒國(guó)外有關(guān)賄賂行為推定的立法規(guī)定，設(shè)立賄賂行為的推定規(guī)則。如可考慮在《刑事訴訟法》中作如下規(guī)定：“當(dāng)國(guó)家工作人員被證明索取或者收受了與其公務(wù)有聯(lián)系者的財(cái)物，而利用職務(wù)上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應(yīng)推定為受賄行為?！?/p>

《檢》：上海作為全國(guó)司法體制改革先鋒，有一些亮點(diǎn)，比如“員額制”，您如何看待？

趙：上海是全國(guó)首個(gè)在省級(jí)層面全面推開司法體制改革試點(diǎn)的地區(qū)，在全面改革試點(diǎn)中，上海確實(shí)有不少可圈可點(diǎn)的亮點(diǎn)。其把法院、檢察院工作人員分為法官（檢察官）、司法輔助人員（法官助理、檢察官助理）和行政管理人員三類，并按一定的員額比例進(jìn)行配置。這樣的人員結(jié)構(gòu)調(diào)整更符合法官、檢察官職業(yè)的專業(yè)化要求，有利于提高司法辦案的效率和質(zhì)量。向在一線辦案的法官、檢察官傾斜，讓承擔(dān)辦案責(zé)任的人員獲得更高的薪酬待遇，擁有相對(duì)豐厚的經(jīng)濟(jì)收入和穩(wěn)定的物質(zhì)生活保障，以免去后顧之憂，防止金錢或利益的誘惑，同時(shí)也是一種有效的激勵(lì)機(jī)制，有助于激勵(lì)法官、檢察官依法履行職務(wù)，加大對(duì)職業(yè)生涯預(yù)期利益的合理期待，增強(qiáng)法官、檢察官職業(yè)榮譽(yù)感和使命感。

采寫：聞濤

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com