曹藝芝

摘要：隨著全球化經(jīng)濟的發(fā)展，我國的涉外民商事案件逐漸增多，所以外國法的查明制度也越來越受到人們的關(guān)注。而且外國法查明制度關(guān)系到涉外民商事法律關(guān)系的正常發(fā)展，完善我國的外國法查明制度可以更好地維護涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時有利于我國與其他國家的國際交往。

關(guān)鍵詞：外國法：查明；立法；實踐；完善

一、外國法查明概述

外國法的查明制度是國際私法中的一項重要制度，這項制度在不同法系的名稱是不同的，例如在英美法系中將之稱為外國法的證明，在大陸法系中又將之稱為外國法內(nèi)容的確定。它一般是指，在涉外民商事訴訟中，各國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范將外國法確定為準據(jù)法后，對該外國法的存在和內(nèi)容進行查明的制度。

外國法查明中的一個最重要的制度就是確定外國法的具體范圍，當(dāng)然，關(guān)于這個問題，學(xué)者們的觀點也是不同的，有的學(xué)者認為，外國法僅僅是指實體法；而有的學(xué)者卻認為，這里的外國法不僅包括實體法，還包括沖突規(guī)范。這兩種觀點都有一定的依據(jù)，如果僅指實體法，不包括沖突規(guī)范，比如，有的國家的沖突規(guī)范直接規(guī)定，外國法只包括實體法，這樣就會縮小本國法的適用，而擴大外國法的適用范圍。如果包括沖突規(guī)范，就會出現(xiàn)反致與轉(zhuǎn)致的情況，這樣雖然擴大了本國法的適用，卻加大了外國法查明的難度，不利于案件的解決。

筆者認為，外國法的范圍不能僅僅包括實體法，在查明外國法時，首先要查明實體法，如果查明的外國法涉及到?jīng)_突規(guī)則，也應(yīng)該查明沖突規(guī)則的內(nèi)容。

此外，關(guān)于外國法的內(nèi)容而言，當(dāng)然也不應(yīng)該僅僅是指法律條文，應(yīng)該包括該國的法律制度、法律體系、法律傳統(tǒng)，如果是判例法國家，還應(yīng)該查明相關(guān)的案例。

二、我國外國法查明制度現(xiàn)狀

（一）我國的外國法查明的立法規(guī)定

1.外國法的查明方法

我國關(guān)于外國法的查明方法，早在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（施行）》中就已經(jīng)有規(guī)定了，其中第193條規(guī)定，“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供?！边@是我國早期的外國法查明方面的規(guī)定。

在2007年，最高人民法院在《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中又作出了新的關(guān)于外國法查明的規(guī)定，其中第9條規(guī)定，“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容?！?/p>

而目前，我國關(guān)于外國法查明適用的最新規(guī)定是《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年4月1日起施行，這是我國關(guān)于外國法查明的第一部專門的立法。該法第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律?！?/p>

由以上這些規(guī)定可以看出，我國立法上為外國法的查明提供了多種途徑，可以有法院、當(dāng)事人、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)等查明，然而在司法實踐中，外國法無法查明的情況卻仍有很多。

2.外國法不能查明時的法律適用

關(guān)于外國法不能查明時的法律適用問題在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中都有相同的規(guī)定，就是在通過以上規(guī)定的途徑仍不能查明時，適用中華人民共和國法律。但這一規(guī)定也遭到了很多學(xué)者的質(zhì)疑，因為在實踐中很多法院處理案件時，由于各種原因可能根本沒有采用以上途徑進行查明而直接適用中國法律。

（二）我國的外國法查明在司法實踐中的情況

我國每年涉外的民商事案件很多，當(dāng)然涉及到的外國法查明的情況就很多，但是真正適用外國法的卻很少，絕大多數(shù)適用的都是我國的法律。這種情況的出現(xiàn)，主要問題就在于外國法查明環(huán)節(jié)。這說明我國的外國法查明制度仍然存在很大問題，需要在多方面進行完善。

三、我國外國法查明制度的完善

我國在外國法查明制度上的不足，主要可以從以下幾個方面進行完善：

（一）要在立法上對外國法的性質(zhì)和范圍予以明確規(guī)定

目前，實踐中很少適用外國法，主要原因就在于對外國法的性質(zhì)認識不清。外國法相對于國內(nèi)法而言，就是一種特殊的法律，雖然與國內(nèi)法不同，但依然是一種法律，擁有法律所擁有的屬性，所以不能有意避開其適用，這樣才能更合理地保護涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，關(guān)于外國法的范圍是否包括沖突規(guī)范應(yīng)該做出明確規(guī)定。目前我國是不承認轉(zhuǎn)致和反致的，也就是說外國法的查明中不包括沖突規(guī)范，但卻沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)定，所以在立法上應(yīng)該予以完善。

（二）對于外國法無法查明時需要適用的法律應(yīng)該予以明確規(guī)定

目前關(guān)于外國法無法查明時適用的法律，都只是籠統(tǒng)的規(guī)定適用中華人民共和國的法律，但是具體的范圍卻沒有規(guī)定。所以，筆者認為，可以作一些補充規(guī)定，例如可以適用與該國法律相類似的國家的法律、或者適用相關(guān)的法律原則，也可以適用國際私法中的相關(guān)規(guī)定等等，這樣不僅可以完善涉外民商事法律體系，還可以增加法律適用的靈活性。

（三）對于外國法查明的責(zé)任主體應(yīng)該予以明確規(guī)定

我國現(xiàn)行的法律中只是規(guī)定了外國法的查明主體，但是對于外國法查明的責(zé)任主體卻缺乏相關(guān)規(guī)定。我們應(yīng)該明白外國法的查明主體和責(zé)任主體是完全不同的，責(zé)任主體規(guī)定不明會導(dǎo)致責(zé)任分配不明，同時也會造成相關(guān)案件的舉證困難，所以，筆者認為立法上應(yīng)該明確將法院和當(dāng)事人規(guī)定為外國法查明的責(zé)任主體，這樣就可以減少法院在需要查明外國法時以各種理由直接適用我國法律的情況。