文柏立團(tuán)

試想一下，如果開南系對于收購上海新梅采用更為精明的方法，例如采用看起來無關(guān)聯(lián)關(guān)系的賬戶交易，當(dāng)達(dá)到控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)時，在媒體上發(fā)出公告征集一致行動人以聲討管理層 ，繼而15個賬戶組締結(jié)一致行動人協(xié)議，此種操作下恐怕證監(jiān)會也沒有辦法

近來上海新梅（600732）的控制權(quán)之爭引起了資本市場的持續(xù)關(guān)注。前控股股東于興盛集團(tuán)已于2015年2月25日起訴王斌忠等16名被告，請求法院判令自2013年10月23日起，各被告買賣上海新梅的股票的行為無效。3月5日，上海市第一中級人民法院已經(jīng)受理了該案。那么，該案被告的股票買賣行為是否有效，其股東投票權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受限？

開南系暗度陳倉

所謂開南系，是指以上海開南投資發(fā)展有限公司、胡飛、唐才英等為代表的7個機(jī)構(gòu)賬戶及8個自然人賬戶，該15個賬戶同受自然人王斌忠實際控制。2013年7月起，王斌忠通過其實際控制的15個證券賬戶在二級市場持續(xù)不斷買入上海新梅公開發(fā)行的股票，從而合計持有上海新梅股票達(dá)14.23%，成為第一大股東，但未按照《證券法》第86條規(guī)定對超比例持股情況及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報告、通知上海新梅并予公告。王斌忠等人目的明顯，就是想實際控制上海新梅。于是，上海新梅原控股股東興盛集團(tuán)不斷向證券監(jiān)督管理部門舉報。

2015年1月，寧波證監(jiān)局對開南系進(jìn)行調(diào)查，最終認(rèn)定開南系賬戶組在2014年6月13日前，未披露該賬戶組受同一人控制或存在一致行動關(guān)系。同時，該賬戶組在合計持有上海新梅首次超過5%以及在2013年11月1日合計持其總股本的10.02%時，也均未按照《證券法》相關(guān)規(guī)定對超比例持股情況進(jìn)行及時報告和公告。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》第一百九十三條的規(guī)定，責(zé)令王斌忠改正違法行為，給予警告，并處以50萬元的罰款。

媒體曾質(zhì)疑寧波證監(jiān)局在處罰決定書中并未述及違規(guī)舉牌后持股行為的合法性。實際上，根據(jù)我國法律規(guī)定，合同是否有效的確認(rèn)機(jī)關(guān)是人民法院，證券監(jiān)督管理部門無權(quán)確認(rèn)股票買賣行為是否有效，因此，寧波證監(jiān)局避談開南系持股行為是否有效是正確的。

持股行為無效？

興盛集團(tuán)訴王斌忠等人一案中，其訴請之一是要求確認(rèn)2013年10月23日起，各被告買賣上海新梅的股票的行為無效。筆者認(rèn)為，興盛集團(tuán)訴請不能成立，開南系持股行為是有效的民事行為。

開南系在二級市場購買上海新梅股票的行為，符合我國合同法的要約與承諾的要件，因而構(gòu)成民事合同。為此，我們需要依據(jù)《合同法》的規(guī)定探討開南系購買上海新梅股票行為的合法性。我國《合同法》第五十二條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;或者損害社會公共利益;以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。

首先，開南系的行為并不損害興盛集團(tuán)利益，盡管開南系的15個賬戶組惡意串通行為明顯，但說損害了原控股股東的利益在目前的舉證原則下缺乏證據(jù)支持。事實上，開南系增持行為客觀上拉升了股價，興盛集團(tuán)本身也是受益者。至于因開南系舉牌持股行為給公司治理方面造成的障礙，乃是公司治理結(jié)構(gòu)下各方博弈的必然結(jié)果，司法不會干涉，亦不會損害興盛集團(tuán)利益，更談不上損害國家利益與集體利益。

其次，開南系的行為不會損害社會公共利益。盡管我國不同類別的法律多次出現(xiàn)社會公共利益的概念，但并無哪部法律對社會公共利益做出明確的解釋。一般而言，“公共利益”這一概念主要是從利益性質(zhì)角度強(qiáng)調(diào)利益的公共性而與私人利益相區(qū)別，“社會利益”主要是從主體出發(fā)，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)利益的承載者是社會而不是個人。從本案來看，開南系違規(guī)持有上海新梅股票的行為，其影響僅限于上海新梅公司本身，如果說是損害了社會公共利益，恐有上綱上線之嫌。

再次，我國證券法第86條的規(guī)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違反這一規(guī)定并不必然無效。根據(jù)最高法院的司法解釋，只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才屬于無效的合同，而違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同依然有效?！蹲C券法》第八十六條規(guī)定投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告，以后每增持5%應(yīng)按前述原則辦理。如何判斷《證券法》第八十六條的規(guī)定是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范？司法實踐區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)有三：1.法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定;2.法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該規(guī)范為效力性規(guī)范;3.法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。結(jié)合前文論述，沒有哪一條可以套得上八十六條為效力規(guī)范，因而為管理性規(guī)范。

最后，如果法院判決開南系行為無效，則會產(chǎn)生執(zhí)行上的不能。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。在股票市場集合競價機(jī)制下，這將導(dǎo)致司法強(qiáng)制執(zhí)行的不可能。

限制投票權(quán)違法

通過上文分析，開南系的行為被法院認(rèn)定為無效的可能性趨近于零。盡管上海新梅援引《上市公司收購管理辦法》第七十五條的規(guī)定限制了開南系的投票權(quán)，使股東大會召開危機(jī)暫時度過，但事情不可能就此而止。就限制開南系的投票權(quán)來說，其行為亦為違法。

一方面，表決權(quán)是我國《公司法》給予股份有限公司股東的法定權(quán)利，無論是《公司法》還是《證券法》均未對限制股東投票權(quán)做出過任何強(qiáng)制性規(guī)定，只要是股份有限公司的股東，當(dāng)然地享有表決權(quán)。《上市公司收購管理辦法》作為下位法，做出限制股東投票權(quán)的規(guī)定本身就值得商榷。

另一方面，《上市公司收購管理辦法》第七十五條規(guī)定了上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中的信息披露義務(wù)人，未按照規(guī)定履行報告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國證監(jiān)會可責(zé)令改正，在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權(quán)。該條款實質(zhì)上是就信息披露違規(guī)行為的處罰措施。就本案而言，開南系現(xiàn)在已經(jīng)做了信息披露，并接受了證券監(jiān)督管理部門的行政處罰，已經(jīng)改正了其錯誤行為，限制其投票權(quán)便缺乏法律依據(jù)。當(dāng)然，對于這一暫時的限制其投票權(quán)的行為，開南系顯然樂觀其成，如果繼續(xù)僵持下去而導(dǎo)致股東會無法召開的話，上海新梅將遇到退市的風(fēng)險，這也是開南系不愿意見到的。

綜上，開南系違規(guī)持股上海新梅并不影響其持股有效性，寧波證監(jiān)局對王斌忠的處罰決定不會影響開南系行使股東權(quán)利，開南系在上海新梅股東大會上的投票系合法行為，上海新梅限制其投票權(quán)沒有法律依據(jù)。

像以開南系這種簡單粗暴的方式謀求上市公司控制權(quán)，以前在資本市場上是沒有的。試想一下，如果開南系對于收購上海新梅采用更為精明的方法，例如采用看起來無關(guān)聯(lián)關(guān)系的賬戶交易，當(dāng)達(dá)到控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)時，在媒體上發(fā)出公告征集一致行動人以聲討管理層 ，繼而15個賬戶組締結(jié)一致行動人協(xié)議，此種操作下恐怕證監(jiān)會也沒有辦法。對上海新梅原控股股東興盛集團(tuán)而言，其要想壓回控制權(quán)也很簡單，那就是運用金錢的力量繼續(xù)增持上海新梅的股份，而不是在上市公司業(yè)績困難時肆無忌憚地大舉減持套現(xiàn)。從這一點來看，興盛集團(tuán)提起的訴訟已屬多余。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人