韓辛哲

表面上來看，博元投資一案屬于大股東承諾的虛假履行損害上市公司的信息披露真實性，而實則是大股東濫用其對于公司之控制權(quán)，違規(guī)披露信息，逃避履行利潤補償義務(wù)，以致于觸發(fā)退市條件的適用

繼證監(jiān)會去年10月發(fā)布《關(guān)于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》，將欺詐上市、重大信息披露違法等納入“重大違法強制退市”情形后，珠海市博元投資股份有限公司（600656）成為退市新政落地后被強制退市的第一案。因博元投資涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪和偽造變造金融票據(jù)罪，2015年3月27日證監(jiān)會依法將此案移送公安機關(guān)追究刑事責任，上交所將按規(guī)定對公司股票啟動退市相關(guān)程序。證監(jiān)會新聞發(fā)言人鄧舸稱，博元投資的違法行為十分嚴重，涉嫌信披重大違規(guī)。

公司所犯三宗罪均緣起大股東作出的利潤承諾?？梢哉f，博元投資“活該”被退市。

業(yè)績承諾虛假履行

2007年，博元投資大股東勛達投資和許志榕在股權(quán)分置改革方案中做出承諾：公司2008年、2009年累計歸屬于上市公司普通股股東的凈利潤不低于1億元，實際凈利潤與承諾凈利潤之間的差額部分將由兩者以現(xiàn)金方式補足。而實際情況是，2008、2009年累計凈利潤與承諾業(yè)績之間差額為5.27億元。

通過拍賣繼受股權(quán)，并承諾履行前股東補償義務(wù)的是公司現(xiàn)任大股東華信泰（自然人余蒂妮控制，其2011年至2015年1月任博元投資董事長）。

經(jīng)證監(jiān)會調(diào)查，博元投資于2011年4月29日公告的控股股東華信泰已經(jīng)履行及代付的股改業(yè)績承諾資金 38，452.84萬元未真實履行到位。為掩蓋這一筆巨額的承諾金，博元投資在2011年至2014年期間，多次偽造銀行承兌匯票，虛構(gòu)用股改業(yè)績承諾資金購買銀行承兌匯票、票據(jù)置換、貼現(xiàn)、支付預付款等重大交易，并披露財務(wù)信息嚴重虛假的定期報告。其中，2011年年報虛增資產(chǎn)34，705萬元（占資產(chǎn)總額 69%），虛增負債1，223.84萬元;2012 年半年報虛增資產(chǎn)35，500萬元（占資產(chǎn)總額 69%），虛增負債828.91萬元，虛增營業(yè)收入和利潤1，129.9萬元（占利潤總額 326%）;2012年年報虛增資產(chǎn)36，455.83萬元（占資產(chǎn)總額 62%），虛增負債876.26萬元，虛增營業(yè)收入和利潤 1，893.2萬元（占利潤總額 90%）;2013年半年報虛增資產(chǎn)37，800萬元（占資產(chǎn)總額 59%），虛增負債1，017.29萬元，虛增營業(yè)收入和利潤1，347.25萬元（占利潤總額544%）;2013 年年報虛增資產(chǎn) 37，800 萬元（占資產(chǎn)總額 62%），虛增營業(yè)收入和利潤2，364.54萬元（占利潤總額 258%）;2014 年半年報虛增營業(yè)收入和利潤317.4萬元（占利潤總額 1327%）。而這一切造假，為如今博元投資的退市埋下了伏筆。

制衡缺失股東濫權(quán)

在公司治理中，大、小股東沖突永遠是各類案件的主題，博元投資退市案亦不例外。表面上來看，本案屬于大股東承諾的虛假履行損害上市公司的信息披露真實性，而實則是大股東濫用其對于公司之控制權(quán)，違規(guī)披露信息，逃避履行利潤補償義務(wù)，以致于觸發(fā)退市條件的適用。

其中，博元投資獨立董事在信息披露中作用的缺位、企業(yè)所聘會計師事務(wù)的配合造假等原因，導致了大股東得以順利掩蓋其虛假補償?shù)淖镄小?/p>

證監(jiān)會所發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，明確要求上市公司董事會成員中必須包括一定數(shù)量的獨立董事，以起到制衡內(nèi)部人的行為、保護公司及中小股東利益的作用。對于上市公司信息披露的質(zhì)量監(jiān)督，獨董應(yīng)盡到勤勉盡責的義務(wù)，對于信息披露內(nèi)容的真實性進行核實。博元投資案中為期長達三年的虛假交易及信息披露，獨董應(yīng)不難察覺。獨董在其中的不作為是大股東得以濫用其控制權(quán)的重要因素。

證券市場的中介服務(wù)機構(gòu)，以會計師事務(wù)所為代表，其提供的會計、審計服務(wù)是上市公司信息披露的重要環(huán)節(jié)。博元投資案中，違法信息披露的活動與其聘請的中興華會計師事務(wù)所有著密不可分的關(guān)系，公司2011至2014年的年報中有關(guān)補償資金的造假活動均由該會計師事務(wù)所進行了處理。值得注意的是2015年1月，中興華會計師事務(wù)所被證監(jiān)會立案調(diào)查，據(jù)博元投資披露，上述立案稽查事項與公司2014年6月被證監(jiān)會立案調(diào)查有關(guān)，且與以往年度為公司提供的審計服務(wù)工作有關(guān)。

令人欣慰的是，隨著我國證券市場全面轉(zhuǎn)向注冊制，監(jiān)管部門的執(zhí)法風格將發(fā)生變革，證監(jiān)會對于證券市場的違法違規(guī)行為體現(xiàn)出了零容忍的態(tài)度。注冊制市場奉行“賣者自負”的原則，即監(jiān)管當局一般不對上市公司的業(yè)績等實質(zhì)性指標做出規(guī)定，僅要求上市公司所披露的信息是真實、有效的，有關(guān)價值的判斷轉(zhuǎn)交市場自身做出。在整個市場都以真實信息披露為交易前提的大背景下，違法信息披露的危害就遠遠超過了企業(yè)盈利能力不良等經(jīng)營業(yè)績上的考量，故此次證監(jiān)會對博元投資的重拳出擊，可謂為注冊制的確立奠定了披露至上的主基調(diào)。

建強制度推動良治

作為強制退市第一案，博元投資帶給市場的啟示遠遠超乎以往此類案件本身的影響。在本案中，我們可以看到大股東對于上市公司的控制力如入無人之境，不僅對企業(yè)內(nèi)部的董事會、監(jiān)事會有著極強的控制力，對于外部的會計師事務(wù)所也產(chǎn)生了深遠影響。應(yīng)加強制度設(shè)計，唯有上市公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)進一步強化，中介機構(gòu)完成從服務(wù)者向“看門人”身份的轉(zhuǎn)變，同時輔以行之有效的中小股東救濟制度，才能對上市公司大股東的濫權(quán)行為起到良好的抑制效用。

上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計，往往對于阻礙大股東濫用其控制權(quán)有著較好的效果。具體而言，對涉及控股股東的關(guān)聯(lián)交易或其他潛在損害公司利益的事項，限制控股股東的表決權(quán)以及設(shè)置控股股東的表決權(quán)回避機制是一套切實可行的方案，且《公司法》第16條規(guī)定了涉及擔保的回避機制，那么上市公司完全可以在章程修訂的過程中擴大這一回避機制的適用，以確保在股東大會的環(huán)節(jié)不會形成控股股東一言堂。

如何厘清上市公司與中介服務(wù)機構(gòu)間的利益關(guān)系，是一個困擾企業(yè)高層以及市場的話題。若會計師事務(wù)所過于迎合上市公司的利益訴求，則如博元投資案中的財務(wù)造假情況將會屢見不鮮;然則，事務(wù)所若對于執(zhí)業(yè)標準的貫徹過于刻板，勢必影響到日常經(jīng)營活動的進行，對于整個市場的活躍亦無益處。當下的中介機構(gòu)往往處在為上市公司單純提供專業(yè)服務(wù)的地位之上，其執(zhí)業(yè)考量的核心集中在勞務(wù)的提供，而非對市場的捍衛(wèi)。隨著注冊制的落實，這一情況有望得到改變，中介機構(gòu)在向上市公司提供專業(yè)服務(wù)的同時，其身份應(yīng)從一單純的服務(wù)者向市場的“看門人”角色進行轉(zhuǎn)變，從而將自身與上市公司間的聯(lián)系保持在一個安全的距離。

此外，長期以來，我國對于中小股東的保護雖高度重視，但在制度層面未產(chǎn)生切實可行的一套機制。以“光大烏龍指案”為例，證券投資者所遭受的損失難以通過一套低成本的途徑獲得救濟。博元投資一案，其退市對廣大中小投資者來說，產(chǎn)生的損害不言而喻。適時引入集團訴訟制度，或許是解決問題的一條好出路。