周秋光

一、中國慈善基本法立法的現(xiàn)狀

中國慈善基本法立法的現(xiàn)狀，可以從如下三個方面加以認(rèn)識：

其一，當(dāng)代中國慈善事業(yè)的發(fā)展需要慈善基本法的立法為之保駕護(hù)航。改革開放以來，中國慈善事業(yè)的發(fā)展取得了巨大成就，但是卻表現(xiàn)為由政府主導(dǎo)，或由與政府有密切聯(lián)系的慈善機構(gòu)維持壟斷這么一種格局，民間社會力量受到壓抑，捐贈的渠道不暢，或者說捐贈使用不當(dāng)，公信力缺失，造成慈善一些亂象的出現(xiàn)，像“郭美美”事件、 中華慈善總會發(fā)票門、“盧美美”事件、河南宋慶齡基金會事件、“詐捐門”以及各地的慈善風(fēng)暴等等，阻礙和影響了慈善事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。因此，通過慈善立法的手段，加強約束監(jiān)督，吸收更多的社會力量參與慈善事業(yè)，讓慈善事業(yè)在法治的軌道中運營，當(dāng)不失為一條比較現(xiàn)實有效的途徑。這也就是為什么要慈善立法，也是第一個現(xiàn)狀。

其二，中國改革開放以來，從上個世紀(jì)八十年代中期開始，已經(jīng)陸續(xù)地制定和頒布了不少慈善以及與慈善相關(guān)的法律法規(guī)，例如，法律方面，有全國人民代表大會及其常委會制定頒布的《中華人民共和國紅十字會法》、《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《中華人民共和國社會保險法》；法規(guī)方面，有國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會管理條例》、《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實施條例》、《社會救助暫行辦法》；有國務(wù)院職能部門民政部頒布的《社會福利性募捐義演管理暫行辦法》、《救災(zāi)捐贈管理暫行辦法》；有財政部、國家稅務(wù)總局、海關(guān)總署頒布的《救災(zāi)慈善性捐贈物資免征進(jìn)口稅暫行辦法》；有財政部、國稅總局頒布的《關(guān)于企業(yè)等社會力量向紅十字事業(yè)捐贈有關(guān)問題的通知》；還有各省、市如廣東省、江蘇省、上海市、湖南省、長沙市所制定的相應(yīng)的地方性慈善法規(guī)?？墒?，雖然有了上述這樣一些法律法規(guī)，卻還沒有制定出一部慈善基本法。由于沒有慈善基本法，現(xiàn)有的法律法規(guī)又存在著種種問題與缺陷，具體有這么六個方面：一是慈善立法層級比較低（由全囯人大立法的法律只有3部），沒有形成完整的法律體系；二是慈善組織的準(zhǔn)入機制不合理，門檻高、條件苛刻；三是慈善法律法規(guī)對慈善組織主體地位有待于進(jìn)一步完善；四是慈善組織官味較濃，政府在慈善事業(yè)中角色定位錯誤；五是對慈善組織的監(jiān)督評價存在問題；六是稅收減免與激勵不合理。正是由于這樣，中國現(xiàn)有的慈善法律法規(guī)已經(jīng)不能適應(yīng)中國慈善事業(yè)發(fā)展的需要，這是第二個現(xiàn)狀。

其三，當(dāng)代中國，從2005年開始已經(jīng)有過慈善基本法立法的嘗試，但是這個進(jìn)程快十年了，由于內(nèi)部認(rèn)識上的分歧，沒有辦成。雖然沒有辦成，但是為慈善基本法立法所作的準(zhǔn)備卻已經(jīng)比較充分。經(jīng)查閱相關(guān)這方面的書和文章，發(fā)現(xiàn)在理論方面已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)某晒ㄆ渲胁簧偈谴T士、博士論文），應(yīng)該說，理論的準(zhǔn)備比較成熟了。同時實踐上也有了基礎(chǔ)，民政部在發(fā)動立法受阻之后，改變了思路，開展自下而上的推進(jìn)改革，采取在深圳設(shè)試驗田試點的辦法，與深圳市政府簽訂了《推進(jìn)民政事業(yè)綜合配套改革的協(xié)議》，終于辦成了現(xiàn)在人們都可以看得到并且已經(jīng)開始實施了的四類社會組織：行業(yè)協(xié)會、科技類、公益慈善和城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類，不再像以前一樣，成立此類社會組織，一定要找一個主管單位審查通過，而現(xiàn)在只要在民政部門直接登記就行了。同時全國各個地方也在大膽地開展創(chuàng)新實驗，像深圳還實現(xiàn)了壹基金變身落戶，即現(xiàn)在民營的、非公募的這么一個慈善機構(gòu)，也可以進(jìn)行公募了，這是第三個現(xiàn)狀。

二、中國慈善基本法立法建議

基于前面所提出的現(xiàn)有慈善法律法規(guī)所存在的問題和缺陷，那么新的慈善基本法立法迫切需要完善到位的便有這么七條：一是要處理好慈善基本法與其他各部門法的關(guān)系，確立其基本法的地位；二是要明確慈善組織的主體獨立法人的地位；三是要理順慈善組織和政府間之的相互關(guān)系；四是要規(guī)范和完善慈善組織的財務(wù)制度，使之透明而有公信力；五是要降低慈善組織的準(zhǔn)入門檻，并完善其稅收優(yōu)惠激勵政策；六是要實現(xiàn)對慈善組織的有效內(nèi)、外監(jiān)督，有評價措施；七是要增補現(xiàn)有法律法規(guī)內(nèi)容上的缺項，如慈善事業(yè)的公益志愿者服務(wù)、慈善公益信托制度等。

除了上述所要達(dá)到的七個方面的具體目標(biāo)外，在慈善基本法應(yīng)當(dāng)如何立法上，還特別提出如下三項建議：

其一，慈善基本法立法，要從理論上對于慈善的概念與基本定位弄清楚搞準(zhǔn)確。我們進(jìn)行了快十年的慈善基本法立法，之所以遲遲不能出臺，就是在慈善的概念和基本定位上存在著認(rèn)識差異。慈善的概念和基本定位就是要說明慈善是什么和不是什么。我曾經(jīng)提出慈善具有三個基本特征，一是動機上的為人與無我，二是行為上的民間性而非政府性，三是功能上的社會利益調(diào)解器和再分配形式。因此我認(rèn)為當(dāng)代中國慈善事業(yè)的概念和基本定位只能是政府主導(dǎo)下的社會保障體系的一種必要的補充，這是我從上世紀(jì)80年代以來一直堅持的觀點。但是我發(fā)現(xiàn)，從20世紀(jì)初開始，一些搞社會學(xué)和社會保障研究的學(xué)者提出了這樣一種觀點：認(rèn)為慈善是社會保障體系的有機組成部分（或者說重要組成部分、必要組成部分）。這種提法影響了高層。例如在2004年9月16日到19日中共十六屆四中全會所通過的《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力的決定》中，就出現(xiàn)了這樣的表述：“要健全社會保險、社會救助、社會福利和慈善事業(yè)相銜接的社會保障體系”。并且這一段話還寫進(jìn)了2006年10月18日頒布的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會的若干重大問題的決定》中。于是后來就出現(xiàn)了把社會保險、社會救助、社會福利、慈善事業(yè)這四個方面作為社會保障四大支柱這么一種說法。既然慈善事業(yè)成了社會保障體系的四大支柱之一，那當(dāng)然就是社會保障體系的重要或者有機的組成部分了。例如中華慈善總會的前任會長范?？。渌珜懖⒖窃凇吨袊鐣Ｕ稀?003年第1期的一篇文章，標(biāo)題就叫作《慈善事業(yè)是中國特色社會保障體系的有機組成部分》。應(yīng)當(dāng)說這種表述是不準(zhǔn)確的，它混淆了政府社會保障和民間慈善事業(yè)之間的界限。因為如果慈善事業(yè)被當(dāng)作了政府社會保障體系的組成部分，成為了原有四個組成部分之外的第五個部分，那么政府社會保障和民間慈善事業(yè)的界限也就沒有了，這只能是為政府壟斷和取代民間社會而包辦慈善事業(yè)提供了理論依據(jù)，是極其不恰當(dāng)、不科學(xué)的。我注意了一下，在2006年3月5日十屆全國人大第四次會議上的《政府工作報告》中，回避了慈善事業(yè)是政府社會保障體系“組成部分”的提法，而是提“積極發(fā)展社會福利事業(yè)和慈善事業(yè)”；2007年3月5日十屆全國人大第五次會上的《政府工作報告》中和2005年3月5日的十屆全國人大第三次會上的《政府工作報告》一樣，只提“支持慈善事業(yè)發(fā)展”。而在2007年10月15日的中共十七大報告中，就是提的“補充”了，原話是這樣的：“社會保障是社會安定的重要保證。要以社會保險、社會救助、社會福利為基礎(chǔ)，以基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、最低生活保障制度為重點，以慈善事業(yè)、商業(yè)保險為補充，加快完善社會保障體系”。 我認(rèn)為提“補充”是最合理的。如果提“組成部分”，就會在理論上造成一種分歧，無形之中引入了誤區(qū)。

除此以外，關(guān)于慈善與公益、福利這樣的概念也要弄清楚。我甚至覺得慈善基本法是不是可以叫“慈善公益法”？慈善與公益這兩者有分有合，本質(zhì)上都是利他的，只是對象有所不同而已。如今許多捐贈者，其捐助范圍并不只是限于關(guān)注弱勢，也包括要讓公眾受益。因此如果把捐款僅僅用于慈善，就不是完整地理解和尊重了捐贈者的意愿。所以應(yīng)當(dāng)把慈善與公益兩者有效地統(tǒng)一或合理地區(qū)分?；痉ń小按壬乒娣ā被蛘摺肮娲壬品ā倍伎梢浴，F(xiàn)在因為慈善問題突出可以叫“慈善公益法”，到了2020年我們都全面小康了，便可以叫“公益慈善法”，總不能我們立了一個“慈善法”又再去立一個“公益法”吧！

其二，慈善基本法立法，既要學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)經(jīng)驗，參考吸納當(dāng)代外國適合我國慈善法立法的內(nèi)容精華；同時也要重視吸取本民族慈善立法的優(yōu)良傳統(tǒng)，因為本民族的優(yōu)良傳統(tǒng)或許更加適合我國國情，不應(yīng)當(dāng)忽略和漠視；更何況本民族的慈善立法已經(jīng)在歷史上試驗過了，有著成功的經(jīng)驗可供借鑒。這里所說的經(jīng)驗和借鑒，就是民國時期所進(jìn)行的慈善立法。民國時期的慈善立法，從中央到地方，法律法規(guī)大概有100余件，其基本法就是1929年頒布的《監(jiān)督慈善團體法》，初步形成了一個比較完整的近代慈善事業(yè)法律體系。民國慈善立法的內(nèi)容涵蓋了三個方面：一是關(guān)于慈善捐贈的保障和激勵法規(guī)；二是關(guān)于稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)；三是關(guān)于監(jiān)督、管理慈善組織的法律法規(guī)。民國的慈善立法具有兩個非常鮮明的特點：一是繼受與移植兼容。相對西方的法來說，民國慈善法是“引禮入法”，將中華法系的道德因素保留下來，融進(jìn)其中，體現(xiàn)了內(nèi)部繼受的特點；相對于傳統(tǒng)法而言，民國的慈善法又植入大量近代西方的法律制度，如慈善組織的財團、社團法人地位及其稅法優(yōu)惠制度，明顯具有外部移植的因素。所以民國時期的立法把內(nèi)外結(jié)合得非常好，既保留了中國的傳統(tǒng)，又移植了外國的法律。二是鼓勵與控制并行。鼓勵就是有許多褒獎的法規(guī)，如先后頒布了《捐資興學(xué)褒獎條例》《褒揚條例》等，鼓勵人們踴躍捐贈，襄助慈善公益；允許慈善團體自由設(shè)立，參與賑災(zāi)濟貧及其它慈善活動，以彌補政府財政困乏、救濟不力之局。控制就是嚴(yán)格實施限制和監(jiān)管政策，如1914～1915年《中國紅十字會條例》及其施行細(xì)則就是典型之例。民國慈善立法留給我們的啟示有四：一是以慈善立法為動力，促進(jìn)慈善事業(yè)健康、有序地發(fā)展；二是重視地方慈善立法，允許地方根據(jù)特殊的情況制定相應(yīng)的法規(guī)實施管理；三是處理好法律移植和法律繼承的關(guān)系；四要注重立法與執(zhí)行雙管齊下。既然民國慈善立法已有如許經(jīng)驗可供借鑒，為什么今天我們的慈善基本法立法不去向民國慈善立法取經(jīng)呢？

其三，慈善基本法立法，應(yīng)該實行開門立法。開門立法的第一個含義就是要打破過去依靠部門立法和地方立法的局限，基本法立法必須不能由部門、由地方承擔(dān)，而應(yīng)該實行開門立法，這樣可以減少很多部門利益所造成的障礙和沖突。開門立法的第二個含義就是慈善基本法立法要像慈善事業(yè)一樣，也要是一個玻璃口袋，讓它公開透明；同時還要讓公眾參與，特別是要讓這四種人參與：慈善主管部門的管理者，慈善事業(yè)的實務(wù)工作者，慈善研究的學(xué)者，慈善相關(guān)的代表性人士，包括志愿者、捐贈者，受捐贈者等等，讓他們充分地發(fā)表意見。？誙

（本文系作者2014年3月29日在中國社科院法學(xué)研究所中國慈善法基本法立法研討會上的主旨演講）