為喬

前不久，山東豪邁機(jī)械科技股份有限公司發(fā)布關(guān)于該公司獨(dú)立董事辭職與聘任新獨(dú)立董事的公告，擬聘任王傳鑄作為該公司獨(dú)立董事候選人。因該公告顯示獨(dú)立董事候選人王傳鑄持有該公司股份105500股（持股總數(shù)少于總股本的1%），進(jìn)而引發(fā)議論。有人質(zhì)疑：假如王傳鑄擔(dān)任山東豪邁獨(dú)立董事，會(huì)不會(huì)因?yàn)槠涑钟泄竟煞荻绊懫洫?dú)立判斷？又如何區(qū)分、平衡他同時(shí)作為公司股東和公司獨(dú)立董事這兩種身份？

坦率地講，任何沒有事實(shí)依據(jù)的推斷和揣測，對獨(dú)立董事候選人來講都是不公平的。但同時(shí)，質(zhì)疑也并非全無道理。

獨(dú)董是否能夠持股

縱觀我國《公司法》、《證券法》以及中國證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準(zhǔn)則》等法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，均未明文禁止上市公司獨(dú)立董事購買、持有其所任職上市公司的股份。不過，2001年中國證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定，“直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬”，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。因此，山東豪邁現(xiàn)任獨(dú)立董事對此擬聘任事項(xiàng)所發(fā)表的獨(dú)立意見稱：“……提名王傳鑄先生作為第三屆董事會(huì)獨(dú)立董事候選人，提名方式和程序、提名人資格符合有關(guān)法律、法規(guī)和《公司章程》的規(guī)定?！淮嬖凇豆痉ā贰ⅰ豆菊鲁獭分幸?guī)定的不得擔(dān)任公司董事的情形……”從形式上講，王傳鑄擬任山東豪邁獨(dú)立董事的資格問題已經(jīng)有了明確答案。

在日本《公司法》中，也并未對獨(dú)立董事（外部董事）是否能夠持有任職公司股份加以明確規(guī)定。倒是我國臺灣地區(qū)《證券交易法》中明確規(guī)定：“獨(dú)立董事應(yīng)具備專業(yè)知識，其持股及兼職應(yīng)予限制……”在英國，除非股東會(huì)決議規(guī)定獨(dú)立董事必須持有符合董事資格的股份外，公司法不作要求。一般情況下，英國的公司通常都會(huì)要求公司獨(dú)立董事持有一定數(shù)量的資格股份。美國沒有統(tǒng)一的公司法典，《特拉華州公司法》甚至規(guī)定：獨(dú)立董事在被選任時(shí)不必是股東，但在履行職務(wù)前必須持有股份。可見，對于獨(dú)立董事能否持有任職公司股份并無一定之規(guī)，是否持有任職公司股份也并不是決定獨(dú)立董事能否獨(dú)立履行職務(wù)的關(guān)鍵因素。

從本質(zhì)上講，上市公司獨(dú)立董事的作用在于通過獨(dú)立董事們運(yùn)用其專業(yè)知識監(jiān)督促進(jìn)上市公司治理、保護(hù)中小投資者利益、推進(jìn)上市公司整體發(fā)展?？傮w而言，獨(dú)立董事是作為一種對上市公司起到外部監(jiān)督制衡作用的力量存在的。因此，一名獨(dú)立董事持有其所任職上市公司的股份，并不會(huì)必然導(dǎo)致該獨(dú)立董事不能依法履職，而致使獨(dú)立董事職責(zé)無法實(shí)現(xiàn)。

正如國外學(xué)者指出的：一個(gè)好的董事會(huì)的關(guān)鍵在于董事?lián)碛羞m量的股權(quán)，要求獨(dú)立董事切實(shí)代表股東的利益，最好他自己就是一個(gè)股東。允許獨(dú)立董事適量持有其任職公司的股份，已經(jīng)成為世界各國的通例。

當(dāng)然，人們也不會(huì)允許獨(dú)立董事持有其所任職的上市公司的大額股份。至于允許獨(dú)立董事持有公司股份的上限，各地規(guī)則各不相同。例如澳大利亞《公司行為指南》中僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定獨(dú)立董事不是該公司的大股東。而香港聯(lián)交所《證券上市規(guī)劃》則認(rèn)為，持有公司已發(fā)行股本總額不足1%的股份一般不會(huì)妨礙獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)。美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司FDIC則認(rèn)為，獨(dú)立董事不能“擁有或控制，或前一年擁有或者控制代表該機(jī)構(gòu)發(fā)行在外的股票的10%或以上有投票權(quán)的資產(chǎn)?！?/p>

股權(quán)激勵(lì)是否適用

這是一個(gè)與獨(dú)立董事能否持有其任職公司股份相關(guān)，但并不相同的一個(gè)問題，其核心是獨(dú)立董事的“義”與“利”的關(guān)系問題。

首先，這里的“義”可以有幾層理解。一是指“義理”，即法理上允許獨(dú)立董事持有任職公司股份的“正當(dāng)性”;二是指“義務(wù)”，即現(xiàn)行規(guī)則體系下，對于獨(dú)立董事能否持有所任職公司股份的“限定性”;三是指“信義”，即獨(dú)立董事是否持有任職公司股份的一種“道德性”?，F(xiàn)實(shí)中，很多獨(dú)立董事及其家人均不參與股票買賣，說白了，就是表示對所任職公司的道德上的忠誠度?，F(xiàn)實(shí)中，外界對于豪邁科技是否應(yīng)當(dāng)聘任王傳鑄作為公司獨(dú)立董事候選人的質(zhì)疑，更多地就是從“信義”角度提出的要求，這里面或多或少是有一些“道德評判”的因素存在。

其次，較之于獨(dú)立董事津貼/年薪而言，公司股權(quán)激勵(lì)具有更為誘人的“利”的因素。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2012年，全部獨(dú)立董事的平均年薪為8.9萬元，有一半的獨(dú)立董事年薪在6萬元以上，一半在6萬元以下，80%的獨(dú)立董事年薪在12萬元以下。顯而易見，如果允許將獨(dú)立董事也納入公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，獨(dú)立董事的股權(quán)激勵(lì)收益將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其津貼，自然也就難以排除獨(dú)立董事為確保其股權(quán)激勵(lì)收益而弱化其獨(dú)立判斷，進(jìn)而喪失在公司治理中扮演的監(jiān)督角色。因此，根據(jù)2005年12月31日中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法（試行）》第八條規(guī)定：“股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的激勵(lì)對象可以包括上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員，以及公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)激勵(lì)的其他員工，但不應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立董事?！泵鞔_將獨(dú)立董事排除在上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃之外。此外，上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是上市公司以其公司股票（包括限制性股票、股票期權(quán)及法律、行政法規(guī)允許的其他方式）為標(biāo)的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進(jìn)行的長期性激勵(lì)，具有內(nèi)部性、長期性以及激勵(lì)性的特點(diǎn)，而獨(dú)立董事為上市公司外部董事，平時(shí)不執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，必須與公司保持利益上的隔離關(guān)系，以確保其獨(dú)立性。

如果獨(dú)立董事不能參與公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，會(huì)不會(huì)影響其履職積極性？最簡單的解決方法就是提高獨(dú)立董事的年度津貼。

獨(dú)立董事如何獨(dú)立

在我國的相關(guān)制度規(guī)則中獨(dú)立董事的獨(dú)立性具體體現(xiàn)為：獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司控股股東、實(shí)際控制人以及其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。但如何認(rèn)定獨(dú)立董事的獨(dú)立性是否受到了上述人員的影響？又如何判定獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性，卻并無明確的規(guī)定。

獨(dú)立董事的獨(dú)立性不是法律、法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定出來的，而是由眾多獨(dú)立董事通過具體細(xì)微的履職行為干出來的?？梢哉f，現(xiàn)行法律制度中對于獨(dú)立董事獨(dú)立性的規(guī)定，只是一種靜態(tài)的原則規(guī)定（principle base），而不是一種具有可操作性的規(guī)則規(guī)定（rule base）。以為通過事先明確獨(dú)立董事選任標(biāo)準(zhǔn)，并在程序上擺脫上市公司大股東和董事會(huì)的影響和鉗制，就能夠確保獨(dú)立董事的獨(dú)立地位，并最終能夠在其以后的履職過程中發(fā)揮獨(dú)立董事的應(yīng)有作用，并不靠譜。

顯然，獨(dú)立董事的存在對于上市公司規(guī)范運(yùn)作具有積極意義，從發(fā)展的角度來看或許完善獨(dú)立董事履職規(guī)范，尤其是獨(dú)立董事在上市公司內(nèi)部各委員會(huì)中的職責(zé)，以及通過建立事后審核機(jī)制來判定相關(guān)獨(dú)立董事是否與特定交易存在利益關(guān)系，并明確其法律責(zé)任或許更有利于獨(dú)立董事依法獨(dú)立履行職責(zé)。簡言之，確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，既包括明確獨(dú)立董事的獨(dú)立地位，賦予獨(dú)立董事相應(yīng)的獨(dú)立職權(quán)，也包括明確獨(dú)立董事的問責(zé)機(jī)制和退出機(jī)制。

獨(dú)立董事通常被看作是一個(gè)輕松體面、任務(wù)少、收入多、風(fēng)險(xiǎn)小的職業(yè)，但實(shí)際上獨(dú)立董事津貼收入與其履職風(fēng)險(xiǎn)并不匹配。由于缺乏獨(dú)立董事履職責(zé)任承擔(dān)范圍、限度以及免責(zé)條件的具體規(guī)定（例如在日本，如果發(fā)生董事賠償問題，那么董事長的賠償額度的上限為其年度收入的6倍，而獨(dú)立董事的賠償額度上限則是年度報(bào)酬的兩倍或者公司章程規(guī)定的上限額度），已經(jīng)開始影響到相關(guān)人士從事獨(dú)立董事職業(yè)的積極性，也在一定程度上影響到獨(dú)立董事在公司治理中所起的重要作用。