溫輝

內(nèi)容摘要：黨的十八屆四中全會明確提出完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施。加強備案審查制度建設(shè)實為加強憲法實施的重要一環(huán)。規(guī)范性文件備案審查應(yīng)堅持服務(wù)國家工作大局、集體行使監(jiān)督權(quán)、“備”與“審”有機結(jié)合的原則。根據(jù)監(jiān)督法的規(guī)定，需報備規(guī)范性文件制定主體為縣級以下人民政府。但在行政權(quán)下放、“強鎮(zhèn)擴權(quán)”的背景下，鄉(xiāng)級人民政府也應(yīng)納入需報備規(guī)范性文件制定主體范疇。備案審查的標(biāo)準(zhǔn)為適當(dāng)性原則，可以具體化為合法性審查和合理性審查。其中明確提出，檢察機關(guān)要把法律監(jiān)督納入法治監(jiān)督體系。要正確實施這一舉措，必須正確理解其深刻的內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：憲法 監(jiān)督 規(guī)范性文件 備案審查 檢察機關(guān)

一、引言

2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》為法治中國繪制了藍圖，為法治建設(shè)指明了方向。特別值得一提的是，《決定》重申了憲法在依法治國中的地位和作用，明確提出：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政?！辈娬{(diào)“加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。我國憲法賦予了人大常委會對本級人民政府制定的規(guī)范性文件的監(jiān)督權(quán)?！读⒎ǚā肪鸵?guī)范性文件備案審查作出了規(guī)定。同時，《監(jiān)督法》第29條授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會參照立法法的有關(guān)規(guī)定，對有關(guān)規(guī)范性文件備案審查的程序作出規(guī)定。備案審查制度涉及原則、主體、對象、范圍、程序、標(biāo)準(zhǔn)、形式等一系列問題，限于篇幅，本文僅就備案審查的原則、范圍及標(biāo)準(zhǔn)予以探討，以求教同仁。

二、備案審查的原則

備案審查是完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系的重要內(nèi)容，更是實現(xiàn)全面推進依法治國總目標(biāo)——建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家的重要舉措。因此，備案審查應(yīng)遵循建設(shè)中國特色社會主義法治體系總目標(biāo)必須堅持的原則。除此之外，還要堅持以下原則：

第一，服務(wù)國家工作大局的原則。服務(wù)國家工作大局是《監(jiān)督法》第3條確立的一項重要原則。這一原則是服務(wù)大局的社會主義法治理念在人大監(jiān)督環(huán)節(jié)的具體體現(xiàn)，是解決人大工作中現(xiàn)實問題的客觀需要。決定在第六部分“加強法治工作隊伍建設(shè)”中強調(diào)建設(shè)高素質(zhì)法治專門隊伍，要“把思想政治建設(shè)擺在首位，加強理想信念教育，深入開展社會主義核心價值觀和社會主義法治理念教育”。服務(wù)國家大局原則要求人大常委會在行使監(jiān)督職權(quán)、審查規(guī)范性文件時，首先應(yīng)將其置于國家大局這一宏觀背景之下，全盤考慮規(guī)范性文件與國家大局間的關(guān)聯(lián)性。如果規(guī)范性文件能夠很好地服務(wù)大局，順利通過審查的機率就可能被增大;反之，則很可能遭遇被撤銷的命運。

第二，集體行使監(jiān)督權(quán)的原則。民主集中制理論，是關(guān)于民主集中制制度建設(shè)應(yīng)遵循的基本思想原則及其實現(xiàn)方式的論述，是對民主與集中的本質(zhì)及其關(guān)系的揭示;民主集中制原則不僅是我國憲法的理論基礎(chǔ)，更是我國國家機構(gòu)組織與活動的基本原則。在《論聯(lián)合政府》一文中，毛澤東論述了民主集中制的涵義。他說：“它是民主的，又是集中的，就是說，在民主基礎(chǔ)上的集中，在集中指導(dǎo)下的民主?！泵裰骷兄圃瓌t在國家權(quán)力機關(guān)層面要求，對重大問題在集體討論的基礎(chǔ)上，在充分考慮和尊重少數(shù)人的意見基礎(chǔ)上，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。這樣，就可以在廣泛民主基礎(chǔ)上形成正確的集中。就規(guī)范性文件的備案審查而言，如有人所指出的那樣：[1]無論是專門委員會或有關(guān)工作機構(gòu)的初審，主任會議的審查，還是常委會的審查，都應(yīng)體現(xiàn)這一原則。比如專門委員會的初審意見應(yīng)由專門委員會召開會議后按少數(shù)服從多數(shù)的原則形成，而不宜由專門委員會負責(zé)人直接決定。

第三，“備”與“審”有機結(jié)合的原則。備案審查制度最初是將備案和審查分開的，直到1990年2月18日國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，正式確立備案審查制度。[2]《立法法》的頒布使備案審查制度又有了新的、里程碑意義的發(fā)展：備案審查機關(guān)從行政機構(gòu)發(fā)展為立法機構(gòu)。此外，這種發(fā)展更體現(xiàn)在審查內(nèi)容上，即將“備案”與“審查”結(jié)合起來，使備案從原有的“程序性登記”的范圍中脫出，具有了進行“實質(zhì)性審查”的含義，從而確立了“備”與“審”有機結(jié)合的原則?！斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》（以下簡稱《工作程序》）的規(guī)定也充分體現(xiàn)了這一原則?！豆ぷ鞒绦颉返?條規(guī)定：“專門委員會認為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以主動進行審查，會同法制工作委員會提出書面審查意見，依照第11條的規(guī)定處理。”

三、備案審查的范圍

影響備案審查范圍的一個重要因素是規(guī)范性文件的制定主體。

實踐中，各地對規(guī)范性文件制定主體存在著不同的認識。特別是對鄉(xiāng)人民政府、政府部門、人民法院和人民檢察院、垂直管理部門能否成為需備案審查的規(guī)范性文件的制定主體，認識不同，各地的具體規(guī)定也千差萬別，導(dǎo)致法制不統(tǒng)一?！侗O(jiān)督法》第29條授權(quán)省級人大常委會參照立法法制定規(guī)范性文件的備案審查程序，那么監(jiān)督法應(yīng)是各地制定關(guān)于備案審查的地方性法規(guī)的直接依據(jù)，因此，我們考察制定主體時，必須回歸監(jiān)督法，嚴(yán)格按照監(jiān)督法的規(guī)定確定規(guī)范性文件的制定主體?！侗O(jiān)督法》第29條：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定和本級人民政府發(fā)布的不適用的決定、命令的程序，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會參照立法法的有關(guān)規(guī)定，作出具體規(guī)定。”透過條文，不難看出，政府規(guī)范性文件的制定主體已經(jīng)被明確為縣級以上人民政府。

相應(yīng)地，鄉(xiāng)一級人民政府、政府部門（上級垂直管理部門）、人民法院和人民檢察院，不應(yīng)成為報備規(guī)范性文件的制定主體。但是，隨著行政改革的深入，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，行政權(quán)力下放，“強鎮(zhèn)擴權(quán)”已成為一種趨勢。在這種趨勢之下，鄉(xiāng)一級人民政府職能不斷擴張，必須賦予其“制定行政措施”的職權(quán)。另外，按照決定“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”的要求，鄉(xiāng)一級人民政府亦應(yīng)成為報備規(guī)范性文件的制定主體。

四、備案審查的標(biāo)準(zhǔn)

（一）合法性審查

從立法法和監(jiān)督法的立法目的考量，規(guī)范性文件備案審查的意義在于維護國家的法制統(tǒng)一。由此，規(guī)范性文件是否與上位法相符合即成為合法性審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。

規(guī)范性文件與上位法相符合的對立面即與上位法相沖突。法律規(guī)范間的沖突分為兩種情況，即“不一致”和“相抵觸”。從語義角度考查，“不一致”與“相抵觸”沒有太大的差別，前者指存在分歧，后者指跟另一方有矛盾。但是在立法法中，它們有了不同的涵義和使用方法，即在相同位階（或者準(zhǔn)相同位階）的法律規(guī)范之間，立法法使用的是“不一致”，在不同位階的法律規(guī)范之間，使用的是“相抵觸”。就其內(nèi)涵而言，“不一致”是指法律規(guī)范對同一調(diào)整對象有意作出了不同的規(guī)定，且這種不一致本身不是背離立法者意圖的抵觸，即“不一致”的法律規(guī)定之間不存在“相抵觸”的問題。“相抵觸”則帶有法律上的否定性評價色彩，即法律規(guī)范間的“不一致”是被禁止的，“而禁止相抵觸又是出于維護法制統(tǒng)一、貫徹上位法的價值等需要”。[3]如何判斷規(guī)范性文件與上位法是否相抵觸呢？有人認為，具有合法性的規(guī)范性文件要符合下列要件：符合上位法基本原則與精神;不違背上位法立法目的和意圖;不超越立法權(quán)限（尤其是專屬權(quán)限）;遵循規(guī)范化制定程序;不違背強制性規(guī)定;不對抗其他合法權(quán)利;符合情勢變更原則。[4]

2004年5月18日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）。《紀(jì)要》在對審判實踐總結(jié)的基礎(chǔ)上，列舉了下位法與上位法相抵觸的十種具體情形，帶有一定的普遍性，也基本上能夠反映出規(guī)范性文件所存在的問題;并且它囊括了“超越法定權(quán)限”和“相抵觸”兩種情形。另外，相較于抽象的原則概括，它使人有一種“除去巫山便是云”的豁然感覺。因此我們可以借鑒，將其作為規(guī)范性文件備案合法性審查的具體內(nèi)容。

（二）合理性審查

法律難以做到盡善盡美。西方法彥稱：“法律一經(jīng)制定就是一部千瘡百孔的法律?！庇纱丝梢?，合法性審查也不免百密一疏，特別是針對自由裁量行為，更是力有不逮。正是出于對自由裁量可能濫用的擔(dān)心、裁量“自由”的不能容忍，行政合理性原則應(yīng)運而生，并凸顯其巨大的積極意義。[5]因此，現(xiàn)代行政法學(xué)普遍認為，合理性原則是行政法的基本原則之一。而美國行政法學(xué)家施瓦茨更是將這一原則推向極致，他向我們拋出這樣的問題，即“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”作為行政法的基本原則之一，合理性原則應(yīng)貫穿于行政法治的全過程。因此，在規(guī)范性文件的審查中，合理性審查是絕對不能或缺的。

我國學(xué)者對合理性原則的解讀大致包括：要符合客觀規(guī)律、符合理性、合乎情理、適度等。在英國，經(jīng)過司法判例的長期積累，合理性原則已具有了豐富的內(nèi)容，包括下列相互交叉的概念：不適當(dāng)之動機或目的;考慮不相關(guān)之因素;未考慮相關(guān)因素;不合乎理性;荒謬;惡意;不誠實;恣意;反復(fù)無常;過分;禁止反言之違反;忽視公共政策;法律期待之違反;違反比例原則;法律解釋錯誤。[6]如果說中國式的解讀過于抽象原則，因可操作性差而無濟于具體問題的解決;英國式的解讀則過于具體繁雜，處理具體問題時會令人無所適從。因此，我們必須尋得一條中間路線，在過于抽象和過于繁瑣間找到平衡。關(guān)保英曾給我們提出了一個新視角，他認為行政合理性原則的合理條件應(yīng)包括：（1）符合法治觀念的合理性：要求執(zhí)法人員在處理法無明文規(guī)定的行政事務(wù)時，必須在法治觀念的支配下選擇相關(guān)的行政規(guī)則，而不是讓法治之外的因素左右頭腦。（2）符合憲政民主的合理性：要求行政主體所認同的合理性是在行政主體與相對方權(quán)益關(guān)系平衡以后的合理性，是突出行政相對方地位的合理性。（3）符合相關(guān)實體規(guī)則的合理性：類似于牽連犯的行政違法，法律并沒有規(guī)定具體的處罰方式，行政主體在選擇時應(yīng)考慮以刑法中重罪吸收輕罪的處罰規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)。（4）符合法律形式要件的合理性，包括主體、程序、形式等。[7]

筆者在這四個條件之外加上一條，即符合具體情況的合理性。其具體要求為：制定主體在制定規(guī)范性文件時，特別是在缺少上位法依據(jù)的情況下，應(yīng)充分考慮本區(qū)域?qū)嶋H情況、社會現(xiàn)實等。雖然我國是單一制國家，但人口結(jié)構(gòu)、資源占有、地緣優(yōu)勢、經(jīng)濟基礎(chǔ)、政策傾斜等的差別，加劇了各地具體情況和實際需要的差別。同一規(guī)范性文件在此地是合理的，而在彼地則可能不具有合理性。孟德斯鳩告訴我們：“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。”[8]法律尚且要求如此，更遑論根據(jù)當(dāng)?shù)氐摹熬唧w情況和實際需要”而制定的規(guī)范性文件。因此，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)中不能缺少符合具體情況的合理性。

五、余論

《決定》堅持問題導(dǎo)向，直面法治建設(shè)領(lǐng)域突出問題，回應(yīng)人民群眾期待，提出了對依法治國具有重要意義的改革舉措。這里特別要提的是，針對司法不公和腐敗等群眾反映強烈的問題，《決定》開出良方，作出具體工作部署。其中涉及檢察機關(guān)的主要有：1.把法律監(jiān)督納入法治監(jiān)督體系。要求檢察機關(guān)進一步加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監(jiān)督，加強以行政違法行為的監(jiān)督。2.探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的人民檢察院。3.探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。4.改革檢察機關(guān)人財務(wù)物管理體制，探索實施檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)相分離。5.推進檢務(wù)公開。6.建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度。7.加強人權(quán)司法保障。8.堅持用法治思維和法治方式懲治腐敗。由此可見，在全面推進依法治國的征程，檢察機關(guān)使命神圣，任務(wù)艱巨，責(zé)任重大。但我們堅信行進在法治中國的“人間正道”，檢察機關(guān)的改革成效定是“長風(fēng)破浪會有時”！

注釋：

[1]王世貴：《規(guī)范性文件備案審查的范圍、內(nèi)容和程序》，載《人大研究》2010年第3期。

[2]錢寧峰：《規(guī)范性文件備案審查制度：歷史、現(xiàn)實和趨勢》，載《學(xué)海》2007年第6期。

[3]奚曉明主編：《解讀最高人民法院司法解釋（行政？國家賠償？其他卷）》，人民法院出版社2006年，第211頁。

[4]顧建亞：《突破上位法時的抵觸標(biāo)準(zhǔn)：以“其他規(guī)范性文件”為研究基點》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2006年第4期。

[5]周占生：《關(guān)于行政合理性原則的法理思考》，載《河南社會科學(xué)》2007年第3期。

[6]林惠瑜：《英國行政法上的合理性原則》，臺北三民書局1994年版，第197頁。轉(zhuǎn)引自王書成：《中國行政法合理性原則質(zhì)疑》，載《行政法學(xué)研究》，2006年第2期。

[7]關(guān)保英：《論行政合理性原則的合理條件》，載《中國法學(xué)》2000年第6期。

[8][法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務(wù)印書館2002年，第7頁。