戎學(xué)敏

[摘要] 隨著《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》和《優(yōu)先股試點管理辦法》公布實施，優(yōu)先股在我國正式確立并進入實踐階段。盡管我國的優(yōu)先股制度設(shè)計較之發(fā)達國家還需要進一步完善，但該制度的實施對我國資本市場的融資具有突破性意義。

[關(guān)鍵詞] 優(yōu)先股；股東權(quán)益；章程自治；回購；資本維持

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2015.30.057

1 優(yōu)先股制度的概況

優(yōu)先股是指依照《公司法》，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類的股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理的權(quán)利受到限制。

優(yōu)先股屬特別股的一種，既具有股本權(quán)益的特點又富有債的特點，它通常具有固定的權(quán)利，并須在普通股股利之前被派發(fā)，而且在破產(chǎn)清算時，優(yōu)先股對資產(chǎn)的主張優(yōu)于普通股，但在債務(wù)主張（包括附屬債務(wù)）之后。優(yōu)先股股東對涉及優(yōu)先股事項外的公司事務(wù)一般無表決權(quán)，對公司的控制能力較弱，利潤回報小，但承擔(dān)的風(fēng)險小。優(yōu)先股和公司債券均無表決權(quán)，收益固定，但優(yōu)先股股東權(quán)利的產(chǎn)生基礎(chǔ)是股東對公司出資形成公司資本并由公司本身所有的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的法律行為；公司債權(quán)人權(quán)利的產(chǎn)生是基于借貸行為。

優(yōu)先股起源于19世紀初的英國，當(dāng)時發(fā)行優(yōu)先股是為鐵路建設(shè)融資。此后該制度被西方國家普遍采用，在金融、地產(chǎn)、交通等資金需求量大的領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。時至今日國際上優(yōu)先股制度經(jīng)歷了起步、發(fā)展、衰敗、繁榮等階段而日臻完善。

2 優(yōu)先股制度在我國的規(guī)定

優(yōu)先股在中國萌芽于1992年國家體改委發(fā)布的《股份有限公司規(guī)范意見》，該意見對優(yōu)先股制度做出了規(guī)定，隨后出臺了一系列規(guī)定作出更為詳細的規(guī)定。但令人遺憾的是，多次修訂的《公司法》僅規(guī)定“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類的股票，另行作出規(guī)定”。2005年，發(fā)改委聯(lián)合科技部、財政部、商務(wù)部等發(fā)布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），規(guī)定經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以優(yōu)先股對未上市企業(yè)進行投資。但該《暫行辦法》針對的主體有限，準入條件限制嚴格，且缺乏相關(guān)法律法規(guī)的支持，施行困難。

《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和《優(yōu)先股試點管理辦法》（以下簡稱《試點管理辦法》）的公布實施，使得中國的優(yōu)先股市場再度活躍。

3 優(yōu)先股制度規(guī)定的不足與完善

3.1 章程自治視角下的優(yōu)先股股東權(quán)利程序性保護

根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，優(yōu)先股股東參與剩余利潤分配的比例和條件、享有表決權(quán)的情形、表決權(quán)恢復(fù)的表決比例和情形等事項由公司章程規(guī)定。《管理辦法》在采用法定立法模式的同時，尊重“公司意思自治”，由公司自主靈活處理發(fā)行人與投資人之間的關(guān)系。但另一方面，法律應(yīng)當(dāng)防止公司章程異化。同時，多年來我國公司對公司章程的重視程度不足，多采用由工商行政管理局提供的“范本”，內(nèi)容千篇一律，未發(fā)揮出公司章程在公司治理中的“憲法性文件”作用。

從充分尊重公司章程自治和利益博弈的角度出發(fā)，可借鑒德國《股份公司法》“公司章程修改的申請注冊制度”。從制度層面引入公法手段進一步加強對私法上的優(yōu)先股股東權(quán)利的確認和保護。

3.2 防范大股東和董事違反信義義務(wù)，產(chǎn)生“道德風(fēng)險”

信義義務(wù)（ fiduciary duty），是源自信義法（fiduciarylaw）的概念，指受益人對受信人施加信任和信賴，使其懷有最大真誠、正直、公正和忠誠的態(tài)度，為了前者的最大利益形式。同時受信人有義務(wù)為了受益人的利益無私地行為，并不得不公平地利用對受益人的優(yōu)勢損害后者的利益。我國《公司法》第147條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實勤勉義務(wù)。

董事會享有決定公司的經(jīng)營計劃、投資方案，制訂公司利潤分配、彌補虧損方案等職權(quán)。但優(yōu)先股股東對董事、監(jiān)事和高級人員的選任無表決權(quán)。在《意見》和《管理辦法》中也均未對董事在優(yōu)先股和普通股股東利益沖突時如何平衡作出規(guī)定。這易造成在公司經(jīng)營活動中，董事、監(jiān)事、高級管理人員不考慮優(yōu)先股股東，僅為普通股股東利益服務(wù)。同時，普通股股東在進行公司事項的決策時偏好高風(fēng)險高回報，易損害優(yōu)先股股東利益。此外，在我國公司治理的實踐中也存在著公司股東“一股獨大”、監(jiān)事會監(jiān)管不力和董事會獨立性不強等問題。在這種情況下，信義義務(wù)無法充分保障優(yōu)先股股東的權(quán)益，易引發(fā)“道德風(fēng)險”。

對此，筆者認為防范道德風(fēng)險，強化控股股東和董事的信義義務(wù)，應(yīng)在法律規(guī)定中明確引入公平原則和效率原則綜合衡量大股東和董事的行為的合理性。不可否認的是，信義義務(wù)因其抽象的面貌而具有高度的靈活性，有賴于司法實踐中的具體判定和裁量。因此，在控股股東和董事的不合理行為嚴重損害優(yōu)先股股東利益時，優(yōu)先股股東可向法院提起訴訟。但是，在優(yōu)先股股東幾乎不參與公司經(jīng)營管理的情況下，如何發(fā)現(xiàn)其利益受到控股股東和董事不合理行為的損害，如何認定其違反信義義務(wù)呢？《管理辦法》中僅規(guī)定優(yōu)先股股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根等文件。但形式性文件的披露無法對其權(quán)益形成有效保護。對此，《法國商法典》第L228-19條的規(guī)定“優(yōu)先股股東會議有權(quán)就其特殊權(quán)利的受保護狀況要求審計師出具報告”，對我國優(yōu)先股權(quán)益保護有借鑒意義。

3.3 優(yōu)先股的回購制度與現(xiàn)行《公司法》的資本維持原則相悖

資本維持原則，又稱資本充實原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，著重強調(diào)其資本信用和資本擔(dān)保功能。我國《公司法》對資本維持原則的立法模式沿襲了大陸法系國家的做法——原則禁止，例外允許?！豆痉ā返?42條規(guī)定，公司收購本公司股份的法定情形有減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工，股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的四種情形，但還未納入優(yōu)先股回購的情形。

公司為了掌握經(jīng)營管理權(quán)限和滿足融資需要而發(fā)行優(yōu)先股。但由于國家調(diào)控、市場波動和公司盈虧等不確定性因素的存在，普通股和優(yōu)先股之間存在利益沖突。同時優(yōu)先股的股利分配會成為公司經(jīng)營過程中永久性負擔(dān)，阻礙公司后續(xù)的融資與發(fā)展。因此，發(fā)行優(yōu)先股的公司多設(shè)計有回購條款，且該條款的設(shè)計有其必要性?！对圏c管理辦法》第13條也規(guī)定，“發(fā)行人回購優(yōu)先股包括發(fā)行人贖回優(yōu)先股和投資者要求回購優(yōu)先股兩種情況。并應(yīng)在公司章程和招股文件中規(guī)定具體的條件”。

這造成優(yōu)先股的回購制度與現(xiàn)行的《公司法》的資本維持制度相背離的現(xiàn)狀。這就要求《公司法》在合理納入優(yōu)先股制度的同時必須對相關(guān)法律規(guī)定進行修改和對具體操作進行細節(jié)性的規(guī)范。

將符合公司章程和招股文件規(guī)定的具體條件的發(fā)行人回購優(yōu)先股的情形納入資本維持制度的例外情形當(dāng)中。

《試點管理辦法》第37條規(guī)定，上市公司股東大會就發(fā)行優(yōu)先股進行審議，就優(yōu)先股回購條款事項審議的內(nèi)容包括回購的條件、期間、價格及其確定原則、回購選擇權(quán)的行使主體等（如有），但并未言明回購資金來源?！豆痉ā分幸矁H對公司回購本公司股份用于獎勵公司職工的情形下的資金來源進行說明——公司稅后利潤，而對其他情形未作出說明。在當(dāng)前實踐中，優(yōu)先股以現(xiàn)金方式贖回。在《公司法》中應(yīng)明確股份回購的資金來源，如來源于公司的稅后可分配利潤或為贖回這些股份而發(fā)行新股所募集的資金。

《試點管理辦法》中規(guī)定，優(yōu)先股回購后要相應(yīng)的減記發(fā)行在外的優(yōu)先股股份總數(shù)。即優(yōu)先股回購后必須予以注銷，不得由公司持有。那么此時公司應(yīng)當(dāng)啟動債權(quán)人保護程序——債權(quán)人白接到公司減少注冊資本決議的通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的白公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。但是《公司法》對于公司在減資過程中的違法行為的法律責(zé)任的規(guī)定卻指意不明?！豆痉ā芬?guī)定公司在減少注冊資本時，不依照本法規(guī)定通知債權(quán)人的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。這里責(zé)令改正的內(nèi)容是單純的事后通知和公告，要求公司資本恢復(fù)到未減資前的狀態(tài)，還是責(zé)令公司向債權(quán)人清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保？該責(zé)任的指意不明不利于公司債權(quán)人利益的保護。

此外，在優(yōu)先股回購過程中應(yīng)當(dāng)特別注重對優(yōu)先股東權(quán)益的保護，遵循股東平等原則。優(yōu)先股回購要約應(yīng)針對所有優(yōu)先股股東公開發(fā)出，而不能僅向部分優(yōu)先股股東發(fā)出，防止侵害剩余股東利益。優(yōu)先股作為公司股份也承擔(dān)著一定的風(fēng)險。特別是在公司經(jīng)營不利，發(fā)生危機的情形下，若允許公司以私下協(xié)議的方式回購個別優(yōu)先股股東的股份，會造成已回購的優(yōu)先股股東將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給其他優(yōu)先股股東。

4 結(jié)論

《指導(dǎo)意見》《試點管理辦法》等法律文件初步確立了優(yōu)先股制度架構(gòu)。實踐中我國多家上市銀行和公司也開始發(fā)行優(yōu)先股。但2013年新修訂的《公司法》中關(guān)于股份的規(guī)定主要是針對普通股而言的，并未對優(yōu)先股作出明確規(guī)定。這亟待對《公司法》相關(guān)內(nèi)容進行修改和完善，將目前針對優(yōu)先股制度的法律文件中的合理內(nèi)容納入公司法的體系，在上位法的層面構(gòu)建起基本的優(yōu)先股法律制度，在授權(quán)公司章程制定細節(jié)性事項的同時要設(shè)計公法上的程序性手段和救濟措施來防止章程異化，合理平衡公司普通股股東與優(yōu)先股股東和股東與公司債權(quán)人的利益沖突。