石英

摘 要：犯罪未完成形態(tài)之犯罪預(yù)備在刑法理論中是爭(zhēng)論頗多的問(wèn)題，值得探討和研究。本文從犯罪預(yù)備在我國(guó)的司法實(shí)踐中談起，對(duì)犯罪預(yù)備的法律特征和成立要件進(jìn)行介紹，并且對(duì)間接故意是否存在犯罪預(yù)備進(jìn)行論述。掌握犯罪預(yù)備的本質(zhì)特征，是認(rèn)定犯罪預(yù)備的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：犯罪預(yù)備；要件；侵犯法益；間接故意

一、犯罪預(yù)備的司法狀況與存在的問(wèn)題

（一）司法狀況

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)多數(shù)犯罪的犯罪預(yù)備不認(rèn)為犯罪，因?yàn)榇蠖鄶?shù)的犯罪預(yù)備案件都屬于情節(jié)輕微危害不大的案件，可以按照《刑法》第13條的規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！被蛘咴趯彶槠鹪V階段被檢察機(jī)關(guān)不起訴，所以能夠移交法院審判并被法院認(rèn)定為犯罪預(yù)備的案件數(shù)量，就會(huì)非常少。在實(shí)務(wù)中，未完成形態(tài)犯罪，犯罪預(yù)備相對(duì)于犯罪中止與犯罪未遂案件，被認(rèn)定為犯罪的是最少的。

盜竊罪相比是最常見(jiàn)的犯罪，但是實(shí)務(wù)中，盜竊罪（預(yù)備）認(rèn)定為犯罪的極少。行為人想盜竊，準(zhǔn)備工具、制造條件以后，并沒(méi)有開(kāi)始盜竊的情況下，公檢法一般不會(huì)認(rèn)為是犯罪預(yù)備而且追究刑事責(zé)任。這是因?yàn)?998年2月最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)務(wù)或者國(guó)家珍貴文物等為犯罪目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！备鶕?jù)這個(gè)司法解釋?zhuān)绻I竊罪（未遂）情節(jié)不太嚴(yán)重的話(huà)，就不會(huì)作為犯罪未遂追究刑事責(zé)任。在這種前提下，按照舉重以明輕進(jìn)行解釋?zhuān)楣?jié)并不嚴(yán)重的盜竊預(yù)備，就更不應(yīng)當(dāng)作為犯罪預(yù)備來(lái)追究刑事責(zé)任。

（二）存在的問(wèn)題

1.犯罪預(yù)備的處罰范圍模糊不清

對(duì)于預(yù)備犯的處罰，立法者的態(tài)度是可罰也可以不罰，刑法又規(guī)定“從輕到減輕再到免除處罰”，給了法官非常大的自由裁量權(quán)，非常矛盾。這種立法容易陷入絕對(duì)不定期刑這一違反罪刑法定原則的泥濘之中，再加上目前我國(guó)司法水平整體不高，司法體制弊端的大量存在，很容易造成司法權(quán)的恣意和專(zhuān)橫，置人權(quán)保障和法治國(guó)家建設(shè)于不利境地。

2.犯罪預(yù)備的成立要件的機(jī)械解釋

機(jī)械解釋犯罪預(yù)備的成立要件的原因是解釋的人在解釋這個(gè)法條的時(shí)候，沒(méi)有思考犯罪預(yù)備的處罰范圍，就不會(huì)對(duì)這個(gè)法條進(jìn)行縮小解釋。機(jī)械地解釋犯罪預(yù)備的成立要件，會(huì)造成對(duì)人權(quán)的隨意侵犯，這樣的解釋就會(huì)使沒(méi)有可罰性的犯罪預(yù)備也被認(rèn)為是犯罪。

3.沒(méi)有正確理解著手的正確內(nèi)涵

行為人有沒(méi)有開(kāi)始著手進(jìn)行犯罪行為，是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的重要界限。但是什么是著手，或者怎么認(rèn)定著手，雖然學(xué)界有很多不同的觀點(diǎn)，但是大多數(shù)的觀點(diǎn)在實(shí)踐中是沒(méi)有辦法操作的，結(jié)果使實(shí)務(wù)上經(jīng)常把犯罪未遂作為犯罪預(yù)備認(rèn)定，或者相反。

二、犯罪預(yù)備的法律特征

（一）對(duì)犯罪預(yù)備處罰的依據(jù)

對(duì)犯罪預(yù)備的處罰根據(jù)有客觀主義和主觀主義兩種。

客觀主義立場(chǎng)的觀點(diǎn)是，預(yù)備行為客觀上有侵犯刑法所保護(hù)的法益的危險(xiǎn)，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行刑事處罰；即便行為人想實(shí)施犯罪，只要在客觀上沒(méi)有侵犯刑法保護(hù)的法益的危險(xiǎn)，就不應(yīng)該被處罰。主觀主義的觀點(diǎn)是，犯罪預(yù)備的時(shí)候，行為人有侵犯法益的故意，具有犯罪故意這個(gè)問(wèn)題，犯罪預(yù)備和犯罪未遂、犯罪既遂沒(méi)有區(qū)別，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行刑事處罰；只要行為人主觀上有犯罪的故意，即使對(duì)法益的危險(xiǎn)很低，也應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。客觀主義和主觀主義的不同，在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)以下的問(wèn)題：

1.影響認(rèn)定焦點(diǎn)

站在客觀主義的立場(chǎng)上，司法人員會(huì)著重考慮行為人的預(yù)備行為在客觀方面有沒(méi)有侵犯刑法保護(hù)的法益的危險(xiǎn)。站在主觀主義的立場(chǎng)，司法人員則會(huì)看行為人有沒(méi)有犯罪的故意，忽略行為人在客觀上是不是有侵犯法益的危險(xiǎn)。

2.影響對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行刑事處罰

從客觀主義來(lái)看，犯罪預(yù)備對(duì)法益的危險(xiǎn)性是輕于犯罪既遂和犯罪未遂，所以，雖然我國(guó)《刑法》22條對(duì)犯罪預(yù)備規(guī)定為“可以”從輕、減輕或者免除處罰，但是在實(shí)踐中對(duì)犯罪預(yù)備是“應(yīng)當(dāng)”從輕、減輕或者免除處罰的。從主觀主義來(lái)看，犯罪故意方面，犯罪預(yù)備與犯罪未遂和犯罪既遂沒(méi)有實(shí)際的區(qū)別，所以對(duì)行為人從輕、減輕或者免除處罰的情形就會(huì)非常少，不利于對(duì)行為人的保護(hù)。

筆者比較支持客觀主義的觀點(diǎn)。迷信犯有危害社會(huì)的主觀方面，主觀主義是不容易解釋迷信犯為什么無(wú)罪而犯罪預(yù)備有罪，客觀主義卻很容易解釋這個(gè)問(wèn)題：對(duì)迷信犯不進(jìn)行刑事處罰的原因是行為人愚昧，用客觀上根本不可能造成危害的行為意圖侵害他人。即不管行為人主觀非常希望侵害他人的結(jié)果發(fā)生，但是客觀上是不可能侵害到刑法所保護(hù)的法益，就不構(gòu)成犯罪；但是如果行為人基于犯罪的主觀方面開(kāi)始準(zhǔn)備工具、制造條件，就在在客觀上就產(chǎn)生了侵害法益的危險(xiǎn)，雖然這種危險(xiǎn)并不十分緊迫，但是這種危險(xiǎn)已客觀存在，因此，犯罪預(yù)備行為就應(yīng)該受到刑事處罰。

（二）從輕、減輕或者免除處罰的原因

主觀上有故意犯罪這個(gè)方面，犯罪預(yù)備和犯罪未遂、犯罪既遂沒(méi)有實(shí)質(zhì)的不同，認(rèn)識(shí)因素上，犯罪預(yù)備中行為人知道自己正在準(zhǔn)備實(shí)施犯罪，但是犯罪未遂和犯罪既遂的行為人是知道自己已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施犯罪；在意志因素上，這三者是相同的。那對(duì)犯罪預(yù)備處罰為什么不但比犯罪既遂輕，而且比犯罪未遂也輕？主觀主義無(wú)法正確的進(jìn)行分析。

從客觀主義的立場(chǎng)來(lái)看，雖然與犯罪未遂、犯罪既遂一樣，犯罪預(yù)備創(chuàng)設(shè)了侵犯法益的客觀危險(xiǎn)，但是，在犯罪預(yù)備的場(chǎng)合，由于意外因素的介入，犯罪預(yù)備的能量未能得到解放，這使得預(yù)備行為對(duì)法益的侵犯程度不僅低于犯罪既遂，而且低于犯罪未遂，所以，犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任不但輕于犯罪既遂，而且輕于犯罪未遂。

三、犯罪預(yù)備成立要件

（一）犯罪預(yù)備客觀要件

犯罪預(yù)備的客觀要件是行為人有犯罪預(yù)備行為，但是因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾臎](méi)有著手。

1.有犯罪預(yù)備行為

（1）預(yù)備行為的構(gòu)成

犯罪預(yù)備形態(tài)的預(yù)備行為是指為犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但是沒(méi)有著手實(shí)施犯罪的行為。預(yù)備行為有以下特征，一是行為人造成了侵犯法益的危險(xiǎn)，這是為什么他應(yīng)該受到刑事處罰；二是因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑?，侵犯法益的危險(xiǎn)并沒(méi)有實(shí)質(zhì)產(chǎn)生，刑法所保護(hù)的法益并沒(méi)有真正的面臨危險(xiǎn)，這是犯罪預(yù)備未遂的重大不同。

第一，造成侵犯法益的危險(xiǎn)。

行為人準(zhǔn)備工具、制造條件是為了著手實(shí)行犯罪。那么他準(zhǔn)備的工具、制造的條件就對(duì)危害的發(fā)生有促進(jìn)的作用。這種促進(jìn)作用的表現(xiàn)就是產(chǎn)生了侵犯法益的危險(xiǎn)，是犯罪結(jié)果發(fā)生的基礎(chǔ)。因此，只有有了造成法益的危險(xiǎn)這一屬性的行為，才有可能是犯罪預(yù)備。

客觀上沒(méi)有造成侵犯法益的危險(xiǎn)的行為，不是預(yù)備行為。行為人希望危害結(jié)果的發(fā)生，并且進(jìn)行了準(zhǔn)備，但是也會(huì)有這些準(zhǔn)備是不會(huì)侵犯到法益的。如：行為人意圖傷害鄰居，以為吃很多糖使人得糖尿病，就購(gòu)買(mǎi)了很多的糖果送給鄰居希望其得病。根據(jù)醫(yī)學(xué)上的知識(shí)，吃很多糖果是不會(huì)讓人得糖尿病。所以，行為人在主觀上有傷害鄰居的故意，但是行為并沒(méi)有危險(xiǎn)，行為人是不構(gòu)成犯罪預(yù)備而不用追究刑事責(zé)任的。

第二，侵犯法益的危險(xiǎn)沒(méi)有到達(dá)緊迫的程度。

預(yù)備行為有起點(diǎn)和終點(diǎn)。一般情況下，犯罪預(yù)備的起點(diǎn)是為了犯罪開(kāi)始準(zhǔn)備工具、制造條件，終點(diǎn)是開(kāi)始著手。這個(gè)終點(diǎn)與著手的關(guān)系非常緊密，只要是開(kāi)始著手，就是預(yù)備的結(jié)束；沒(méi)有開(kāi)始著手就是預(yù)備行為。這在理論上容易認(rèn)定，但是在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定。如果行為使刑法保護(hù)的法益面臨十分緊迫的危險(xiǎn)，就可以認(rèn)為是著手，因此，在使法益面臨緊迫的危險(xiǎn)之前，就可以認(rèn)為是犯罪預(yù)備。

（2）預(yù)備行為的表現(xiàn)形式

犯罪預(yù)備行為的表現(xiàn)形式非常多，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定可以分為準(zhǔn)備工具、制造條件兩種。

準(zhǔn)備工具指準(zhǔn)備在犯罪過(guò)程中能夠用到的工具，比如為了殺人準(zhǔn)備毒藥，為了放火購(gòu)買(mǎi)打火機(jī)和汽油，為了制造毒品準(zhǔn)備原料等等。制造條件指的是行為人準(zhǔn)備的除了準(zhǔn)備工具意外的其他的行為，有利于犯罪的順利實(shí)行的條件，包括主觀條件和客觀條件：

一是制造實(shí)施犯罪的客觀條件。主要有：被害對(duì)象，例如為殺人或者綁架，跟蹤被害人；犯罪場(chǎng)所，例如為搶劫銀行，查看銀行周?chē)牡匦?；增加犯罪能力，例如為了盜竊而練習(xí)取東西的速度；以及其他的一些方面，比如提前準(zhǔn)備好銀行的賬戶(hù)接受犯罪所得等等。二是準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的主觀條件，比如為了運(yùn)輸毒品，和其他的共同犯罪人一起制定計(jì)劃分工等。

（3）預(yù)備行為的具體判斷

在搶劫案件中，行為人沒(méi)有實(shí)際接近被害人，只是跟蹤調(diào)查被認(rèn)定為是犯罪預(yù)備基本沒(méi)問(wèn)題。但是，當(dāng)行為人攜帶兇器開(kāi)始接近被害人時(shí)，對(duì)其行為是認(rèn)定為預(yù)備行為還是已經(jīng)著手就非常困難。在對(duì)此認(rèn)定時(shí)，就不能機(jī)械的進(jìn)行認(rèn)定，必須結(jié)合預(yù)備行為的特征，即還沒(méi)有對(duì)刑法保護(hù)的法益造成十分緊迫的危險(xiǎn)進(jìn)行分析。行為沒(méi)有發(fā)生變化，可是因?yàn)闀r(shí)間地點(diǎn)等的變化，行為的危險(xiǎn)性也會(huì)產(chǎn)生變化。因此，在判斷行為人的行為有沒(méi)有緊迫的危險(xiǎn)，是要具體情況具體分析。

2.由于行為人意志以外的原因沒(méi)有著手實(shí)施犯罪

在預(yù)備階段可能是犯罪預(yù)備或者犯罪中止，這兩種犯罪的未完成形態(tài)都包括了犯罪預(yù)備。但是在兩種形態(tài)中，有一個(gè)重大的區(qū)別是行為人是否主動(dòng)放棄犯罪，如果主動(dòng)放棄犯罪，成立犯罪中止；如果是意志以外的原因而沒(méi)有實(shí)施犯罪，成立犯罪預(yù)備。

（二）犯罪預(yù)備主觀要件

犯罪預(yù)備屬于罪犯的未完成形態(tài)，因而也是犯罪，那么行為人主觀上就有犯罪的故意。故意就是指在意志因素方面行為人希望或者放任犯罪結(jié)果的發(fā)生。但在認(rèn)識(shí)因素的方面，犯罪預(yù)備和犯罪既遂有區(qū)別。犯罪預(yù)備的認(rèn)識(shí)因素上，行為人還須有以下方面：

首先，犯罪預(yù)備的行為人必須有實(shí)施犯罪的故意，認(rèn)識(shí)到自己是為了犯罪在做各種準(zhǔn)備的工作。為了犯罪包括為了自己和他人順利實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備。

其次，犯罪預(yù)備的行為人還必須認(rèn)識(shí)自己的行為是沒(méi)有開(kāi)始著手實(shí)施犯罪，指導(dǎo)自己的行為是預(yù)備行為，或者說(shuō)是為了準(zhǔn)備犯罪。和預(yù)備犯相區(qū)別，既遂犯認(rèn)識(shí)到自己已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施犯罪，著手對(duì)于認(rèn)定犯罪有十分重要的意義。行為人是否已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施犯罪，并不單純只根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)來(lái)評(píng)價(jià)，也要在客觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果行為人認(rèn)為自己沒(méi)有開(kāi)始著手，但是已經(jīng)使刑法保護(hù)的法益處于緊迫危險(xiǎn)之中時(shí)，就可以認(rèn)定為已經(jīng)著手了。

最后，行為人沒(méi)有放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪的意思。如果行為人在準(zhǔn)備工具、制造條件中或者完成之后主動(dòng)放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪，就構(gòu)成中止犯。所以，要構(gòu)成犯罪預(yù)備，主觀方面行為人還須沒(méi)有繼續(xù)實(shí)施犯罪的意思。因?yàn)樾袨槿瞬淮蛩惴艞壏缸?，才可以認(rèn)為沒(méi)有著手是違背行為人的意志。我們還須知道，不放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪的意思是消極的主觀要素，不要求行為人必須認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。（作者單位：甘肅政法學(xué)院）

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