普楷淳

摘 要：刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。刑法謙抑性是現(xiàn)代法治社會(huì)中固有的法學(xué)價(jià)值，隨著各個(gè)國(guó)家刑法改革人道化的趨勢(shì)的加強(qiáng)，我國(guó)刑法改革也在朝著這個(gè)方向努力。如今，我國(guó)政府提倡構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，加強(qiáng)了保障人權(quán)的理念 因此，我們對(duì)于刑法謙抑性問(wèn)題的研究具有一定的意義。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；輕刑化；刑罰改革

一、刑罰謙抑性的定義及內(nèi)涵

（一）刑罰謙抑性的定義。謙抑性原則，本質(zhì)上指的是在一國(guó)的國(guó)內(nèi)法體系中，不應(yīng)當(dāng)一味以刑法對(duì)于社會(huì)秩序管理和犯罪懲治進(jìn)行壓制，刑法所代表的重刑理念及其刑罰適用，只能作為懲治社會(huì)違法犯罪行為的最后一個(gè)手段，而不是通用方式。

（二）刑法謙抑性的內(nèi)涵

1、刑法的終極性。刑法的終極性主要指的是三層意思：首先，刑法作為對(duì)社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整手段是處在最后一位的，在此之前還廣泛存在著例如民法，行政法等其他的法律調(diào)整手段；其次，刑法在現(xiàn)代法律體系中總是處于一種“補(bǔ)充”的位置，是侯于其他類別的法律手段之后的；最后，刑法的基本功能要到其他部門(mén)法對(duì)違法犯罪行為的調(diào)整無(wú)效時(shí)才能凸顯，刑法是人們?cè)谄渌悇e法律的調(diào)整手段不能發(fā)揮功效之后不得已的最后選擇，刑法是法律秩序規(guī)范體系中的最后一道防線。

2、刑法的有限性。刑法的有限性，表現(xiàn)在其對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運(yùn)用方式上。指的是刑法的調(diào)控對(duì)象只針對(duì)一小部分嚴(yán)重危害國(guó)家、社會(huì)以及他人重大利益的犯罪行為，而其余性質(zhì)的犯罪行為，可以由民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律進(jìn)行調(diào)控。也就是說(shuō)在刑法中，刑罰只用于處理達(dá)到一定限度的犯罪程度的罪行，并非一切違法犯罪行為都是刑罰的處理對(duì)象。

3、刑法的寬容性。刑法的寬容性要求刑法既有其“剛性”，即嚴(yán)厲性和震懾性，也要求其擁有蘊(yùn)含道德倫理和人文關(guān)懷的“柔性”。刑法的寬容性主要指的是刑法的處罰程度，要求刑罰的制定和適用要盡量平和、輕緩。

二、刑法謙抑性的功能

（一）在刑事立法方面，對(duì)刑法適用的限制都是通過(guò)明確寫(xiě)入法典、確立刑事法律制度來(lái)達(dá)到的。這表現(xiàn)了我國(guó)刑法立法目的中謙抑性特點(diǎn)表現(xiàn)在：我國(guó)刑法第1條規(guī)定刑法立法目的是為了懲罰犯罪和保護(hù)人民。此外，刑法第13條犯罪概念后的但書(shū)又中規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這也是我國(guó)刑事立法中對(duì)刑罰謙抑性作的具體回應(yīng)。

（二）刑事司法方面

1、在實(shí)踐中堅(jiān)持“存疑時(shí)采取有利于被告”的原則。具體來(lái)說(shuō)，就是以下幾點(diǎn)：如果犯罪事實(shí)不明且的確無(wú)法查清時(shí)，則不能定罪，即要有實(shí)質(zhì)的程度嚴(yán)重的侵害危險(xiǎn)發(fā)生，才能認(rèn)定為犯罪。而且，這種實(shí)質(zhì)的侵害危險(xiǎn)的程度必須是嚴(yán)重的，刑法不理會(huì)瑣細(xì)之事。3、當(dāng)犯罪事實(shí)的程度介于重罪與輕罪之間時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輕罪。

2、堅(jiān)持嚴(yán)格的解釋原則對(duì)具體的刑法條文進(jìn)行解釋，禁止擴(kuò)大刑法的使用范圍，嚴(yán)禁類推解釋。在符合法律規(guī)定的前提下，盡量采用非刑方式進(jìn)行處罰，可以通過(guò)其他法律或通過(guò)其他途徑可以解決的行為，就不要運(yùn)用刑法進(jìn)行處罰。謙抑源自于刑法本身的嚴(yán)酷性，所以刑法若要發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值，謙抑就應(yīng)當(dāng)與刑法的嚴(yán)懲作用同時(shí)顯現(xiàn)，刑法謙抑性可以更加有效提高刑法進(jìn)行懲治犯罪的司法效果。

三、我國(guó)刑事政策應(yīng)該貫徹實(shí)施謙抑性理念

自古以來(lái)，我國(guó)法制方面都奉行重刑主義，可以說(shuō)重刑主義的思想根深蒂固。而目前，我國(guó)正在面臨體制轉(zhuǎn)軌和社會(huì)轉(zhuǎn)型的大趨勢(shì)，隨之帶來(lái)的必然問(wèn)題是犯罪行為的大量增加。因此正確的做法應(yīng)該是嚴(yán)格控制對(duì)犯罪行為的適用條件，在可以不適用刑罰時(shí)候就能達(dá)到預(yù)防和懲治違法犯罪行為的時(shí)候，就排除刑罰的適用。具體而言有以下幾點(diǎn)：

（一）重新配置刑罰資源，限制死刑，加重生刑。我國(guó)目前刑罰所面臨的問(wèn)題，不是刑罰過(guò)重也不是刑罰過(guò)輕，而是刑罰的輕重失調(diào)。我們應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)——重刑對(duì)于犯罪并無(wú)有效的威懾作用。犯罪學(xué)理論告訴我們，要解決一類犯罪問(wèn)題，必須找到導(dǎo)致這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的原因，如果采取的措施不是針對(duì)這類問(wèn)題的根源，那么所做的措施就不是十分有效的。清末的修律大臣沈家本有過(guò)一段話——“化民之道，固在政教，不在刑威也?！边@是他在《九朝律考》中針對(duì)我國(guó)九個(gè)朝代的刑事法律進(jìn)行考察研究后得出的結(jié)論。

（二）寬嚴(yán)并重、寬嚴(yán)并用。首先，對(duì)于嚴(yán)重刑事犯罪堅(jiān)決予以嚴(yán)厲打擊，但是嚴(yán)懲的對(duì)象和范圍必須明確。其次，全面貫徹“從寬”處罰的情形，在司法實(shí)踐中正確把握從寬情節(jié)。司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)候，使從寬和從嚴(yán)都在法律框架下進(jìn)行，做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪。

（三）摒棄重刑思想，嚴(yán)格限制死刑適用。死刑又稱生命刑，或稱極刑，也是最嚴(yán)厲的懲罰方法。我們應(yīng)當(dāng)采用這樣的死刑刑事政策：在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)保留死刑，但慎用死刑，逐步減少死刑，在司法上嚴(yán)格控制適用死刑；在立法上減少死刑，例如減少財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑和非暴力剝奪他人生命的普通暴力犯罪的死刑。刑罰的威懾力并沒(méi)有我們想象的那么大，它應(yīng)該主要體現(xiàn)在刑罰要及時(shí)、必要和適度，而不是取決于嚴(yán)厲程度。

（四）調(diào)整刑事執(zhí)行模式

1、擴(kuò)大適用罰金刑。罰金刑的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)是：在提高刑罰效益的同時(shí)還能降低刑罰成本，并且避免監(jiān)禁刑所帶來(lái)的資源浪費(fèi)，因此對(duì)一般危害程度的罪行適用罰金刑，能達(dá)到社會(huì)效果和司法資源節(jié)約的良好統(tǒng)一。

2、立法者還可以吸收借鑒其他國(guó)家的非刑罰方式，創(chuàng)新構(gòu)建符合我國(guó)具體國(guó)情的非刑罰處理模式。例如，社區(qū)服務(wù)、周末限制出行、嚴(yán)禁駕駛機(jī)動(dòng)車輛、非經(jīng)擔(dān)保不得釋放等等，形成我國(guó)的非刑罰化體系。此外，還可以建立我國(guó)的保安處分體系，保安處分是指一個(gè)國(guó)家為控制犯罪，維護(hù)社會(huì)安定和秩序平穩(wěn)，規(guī)避和減少犯罪分子對(duì)社會(huì)的潛在威脅而采取的各種強(qiáng)制措施，其統(tǒng)稱為保安處分。現(xiàn)代發(fā)達(dá)國(guó)家一般的司法體系中都同時(shí)存在刑罰處罰和保安處分兩種主要的控制犯罪的方式，但目前我國(guó)立法和司法實(shí)踐都沒(méi)有存在“保安處分”。我國(guó)可以借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的保安處分的有關(guān)模式，探尋和建立我國(guó)的類似保安處分的特殊刑罰方式，通過(guò)殊教育、感化、矯正，既有效規(guī)避犯罪，還能節(jié)省司法資源，提高司法效率。

四、結(jié)束語(yǔ)

目前中國(guó)正面臨越來(lái)越多由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展和社會(huì)大變革而帶來(lái)的日益復(fù)雜的各類社會(huì)關(guān)系，這對(duì)我國(guó)刑法這一控制犯罪的主要手段提出了更高的要求，但是雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法的基本原則和刑事訴訟制度已經(jīng)體現(xiàn)出了謙抑性理念，但是與全世界范圍內(nèi)的刑法改革運(yùn)動(dòng)相比，我國(guó)現(xiàn)階段的司法制度依然存在著與謙抑性理念格格不入的現(xiàn)象。因此，我們應(yīng)該本著社會(huì)保護(hù)欲人權(quán)保障的宗旨，貫徹謙抑性理念，對(duì)我國(guó)刑法體系進(jìn)行更有效和更合理的改革，使其更好發(fā)揮刑法的積極作用。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 傅建平 刑法謙抑性的理論根基與價(jià)值 理論前沿 [C]

[2] 王聰 刑法謙抑性理念的本土化探究 [J]安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào) 2011年第3期

[3] 熊永明 論刑法謙抑性應(yīng)為刑法的基本原則 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) [J]2006年第6期

[4] 孫仁丕 論現(xiàn)代刑法的謙抑性[J] 潯陽(yáng)高等師范專科科學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年12月，第28卷第6期