劉興培

摘要：在嫖宿幼女罪與強奸罪的關(guān)系問題上，刑法理論界存在多種解釋方法，通說認(rèn)為，這兩罪屬于法條競合關(guān)系，應(yīng)按照“特殊優(yōu)于一般”的原則適用法律；也有學(xué)者認(rèn)為屬于想象競合關(guān)系，應(yīng)按照從一重罪的原則進行處罰；更有學(xué)者認(rèn)為，是否具備有效同意則是認(rèn)定此罪彼罪的關(guān)鍵構(gòu)成要件，認(rèn)為這兩罪是排他互斥關(guān)系。但是，無論是哪種解釋方法，都在理論上難以自洽。

關(guān)鍵詞：嫖宿幼女；法條競合

一、嫖宿幼女罪的概念解構(gòu)

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。要充分理解這一簡單罪狀，必須明確“幼女”及“嫖宿”的涵義。

對于“幼女”，刑法理論界主要分成兩種觀點，第一種觀點認(rèn)為，“這里的幼女必須是從事賣淫職業(yè)的幼女，不包括其他非賣淫的不滿14周歲的幼女。第二種觀點認(rèn)為，這里的幼女屬于不滿14周歲的女性。

對于“嫖宿”，則有以下三種不同的觀點：第一種認(rèn)為，“行為人與不滿14周歲的賣淫幼女發(fā)生性行為”①第二種觀點認(rèn)為，“以給付一定的金錢、物質(zhì)利益作為交換條件。換取賣淫者和自己發(fā)生性關(guān)系，其以對方是在從事賣淫為條件?！雹诘谌N觀點認(rèn)為，“只有取得賣淫的幼女的承諾后才屬于刑法上的嫖宿。”③

綜上，嫖宿幼女罪之概念可以解構(gòu)成：（a）犯罪對象是否僅指賣淫的幼女；（b）是否需要取得幼女（包括賣淫的幼女）的同意；（c）幼女的同意是否有效；（d）是否必須存在給付金錢財物。

二、解釋論之法條競合論的內(nèi)在沖突

第一，法條競合需以兩個不同的法條存在差異為前提，但是，這兩罪在構(gòu)成要件上并沒有任何差異?！缎谭ā返?36條第2款之中的強奸罪是指，行為人與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。不論行為人采取什么手段，是否給付幼女財物，也不論是否得到幼女的同意，更不論幼女是否從事賣淫活動，只要明知對方是幼女而與之發(fā)生性交行為，就認(rèn)定為侵害了幼女的性權(quán)利，成立強奸罪?！缎谭ā吠贫ㄓ着痪哂行酝饽芰?，幼女的性承諾是無效的，這種無效性不會基于幼女是否從事賣淫而改變，也不會基于幼女是否取得了物質(zhì)金錢而改變。那也就意味著以性交為目的的嫖宿幼女的行為完全符合強奸罪的構(gòu)成要件。

第二，持法條競合論的學(xué)者是基于將嫖宿幼女罪中的“幼女”界定為“賣淫的幼女”，并認(rèn)為“賣淫的幼女”具有一定的性同意能力，所做的性承諾是有效的（或者相對有效）?！惫P者認(rèn)為這種解釋方法值得商榷，將“幼女”的范圍限定在“賣淫的幼女”，有違反罪刑法定之嫌。從《刑法》第360條的規(guī)定，“嫖宿幼女是指嫖宿不滿14周歲的幼女的行為”以及最高人民檢察院2001年《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用《刑法》第360條第2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任”之中可以看出，目前尚沒有哪個國家機關(guān)在立法解釋或者法律適用中將嫖宿幼女罪中的幼女解釋成“賣淫的幼女”。然而，一旦不進行這種解釋，那么嫖宿幼女罪將與強奸罪混同，實際上也就不存在法條競合關(guān)系。

三、解釋論之想象競合論的理論缺陷

與法條競合論不同，有學(xué)者認(rèn)為，“嫖宿幼女的一個行為，同時觸犯了嫖宿幼女罪和強奸罪，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰”④。這種主張與前文提到的法條競合下的“重法優(yōu)于輕法”在結(jié)果上沒有任何差異，而且也能較好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在這種解釋下，似乎問題都已經(jīng)解決。

但是，筆者認(rèn)為，這兩罪不屬于想象競合關(guān)系?！缎谭ā芬?guī)定了詐騙罪這種基本罪名，同時也規(guī)定了信用卡詐騙罪、保險詐騙罪及招搖撞騙罪等罪名，但通說無一例外地認(rèn)為它們與詐騙罪屬于法條競合關(guān)系。因為這種競合是“必然的”、“恒定的”、“無法回避的”。而想象競合則是一種“可能”的競合，是否存在需要具備相應(yīng)的事實基礎(chǔ)。想象競合與法條競合的根本區(qū)分，不在于是否必然觸犯兩個法條，而在于想象競合是事實意義上的競合，而法條競合則是法律意義上的競合。比如，甲不顧公共安全，采用放火的方法殺害乙，這一行為同時觸犯了故意殺人罪和放火罪，這種競合是“偶然的”、可能的”。而符合嫖宿幼女罪的行為，必定符合強奸罪的行為，這兩罪的競合是“恒定的”，因此這種競合在理論上僅能是法條競合。

四、解釋論之排他互斥論的問題

在論及這兩罪的關(guān)系上，有學(xué)者提出了排他互斥論，認(rèn)為“缺乏有效同意是強奸罪的構(gòu)成要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要素，在幼女同意的場合，強奸罪的對象只能是不具備同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的對象則是具備同意能力的賣淫幼女?！痹撚^點的核心論據(jù)在于，不滿14周歲的從事賣淫的幼女具備了性同意能力。筆者認(rèn)為值得商榷。舉個例子，某甲女，11歲，從事賣淫職業(yè)，那么她具備性同意能力，但是，當(dāng)她13歲時，放棄賣淫職業(yè)，卻又不具備性同意能力，這符合事實嗎？

判定幼女是否具備性同意能力的說法有很多，但沒有哪一個以是否從事賣淫職業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)，倘若該標(biāo)準(zhǔn)成立，就會有更多的問題：被迫賣淫的幼女與主動賣淫的幼女；從事賣淫職業(yè)一年以上的幼女與剛剛從事賣淫的幼女；偶爾賣淫的幼女與以賣淫為業(yè)的幼女，她們的性同意能力都具有相同效力嗎？

性同意能力本質(zhì)上是私法主體的一種意思表示能力，是民事主體行為能力的體現(xiàn)。但是，即使是在最為崇尚意思自治的民法部門之中，尚且將未滿14周歲的人歸入到限制行為能力人之中，認(rèn)為其做出的民事行為以效力待定為原則，以直接有效為例外。那么，在《刑法》之中又怎么能以幼女從事賣淫職業(yè)為前提，認(rèn)定該部分幼女具備性同意能力呢？這實際上是默認(rèn)了幼女從事賣淫這一職業(yè)的行為是有效的。

首先，“不認(rèn)為是犯罪”不是基于幼女的“同意”，而是基于對不同因素的綜合考量。該司法解釋的成份依考量因素可以解構(gòu)成三個部分：第一，行為人因素，已滿14周歲未滿16周歲的未成年人，該解釋的目的在于保護未成年人，體現(xiàn)防治結(jié)合的矯正方針；第二，犯罪行為因素，偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，“偶爾”說明這種侵害行為的頻率低；第三，犯罪結(jié)果因素，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果。這迎合了《刑法》第13條的但書規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@三部分，缺一不可。在這種情況下，幼女作出的性同意是否有效，并不是必備要件，我們難以據(jù)此推導(dǎo)出幼女的性同意是一定有效的。

其次，退一步講，在這種情形中，即便承認(rèn)幼女的性同意能力有效，那也必須具備嚴(yán)格的環(huán)境，其中最為嚴(yán)格的就是對行為人的限定，即必須是“已滿14周歲未滿16周歲的未成年人”。那么就會得出令人困惑的結(jié)果：若想成立嫖宿幼女罪，則必須具備幼女的有效同意，若想具備幼女的有效同意，則行為人必須是已滿14周歲不滿16周歲的未成年人。而嫖宿幼女罪的犯罪主體是16周歲以上的男性，這豈不矛盾？

綜上所述，不論是法條競合論還是想象競合論、排他互斥論，都在理論和邏輯上產(chǎn)生了難以自洽的問題，回到本文第一部分中的概念解構(gòu)之中，對于成分（a），將幼女區(qū)分為賣淫的幼女和賣淫的幼女以外的幼女，因其性意思能力同歸于無效而失去意義。（b）與（c）也不是嫖宿幼女罪不同于強奸罪的要件，成分（d）也不會影響幼女性同意能力的無效性。嫖宿幼女罪與強奸罪的犯罪構(gòu)成并無不同。（作者單位：江蘇省南京市棲霞區(qū)人民檢察院）

注解：

①前引②，高銘暄、馬克昌文。

②前引②，陳忠林文。

③前引②，陳立文。

④參見齊文遠、周祥：《習(xí)水嫖宿幼女案中行為人的犯罪性質(zhì)》，《法學(xué)》，2009年第6期。