余海洋

摘 要：自由主義者往往認(rèn)為國家權(quán)力與私人權(quán)利之間是一種零和關(guān)系上的博弈，只有政府干預(yù)的減少才會使公民的權(quán)利得以擴(kuò)大。這種以個人主義為基礎(chǔ)的自由主義觀僅僅關(guān)注到了權(quán)利的可欲性問題，卻忽視了權(quán)利的可行性問題。霍爾姆斯、桑斯坦從研究權(quán)利所依賴的成本入手，提出了一種具有公共屬性的權(quán)利觀，認(rèn)為政府權(quán)力與個人權(quán)利之間并不是此消彼長的零和關(guān)系，政府干預(yù)的減少必然導(dǎo)致公民的權(quán)利得不到有效的保障，要想將紙面上的權(quán)利或道德權(quán)利變?yōu)榍袑嵖尚械姆蓹?quán)利，必須依賴于以公共財政為支撐的警署、法院等國家機(jī)構(gòu)。如此，公民個人所享有的私權(quán)利，便不可避免地帶有公共屬性的色彩。

關(guān)鍵詞：權(quán)利；公共屬性；積極權(quán)利；公共財政；公共責(zé)任

中圖分類號：D034.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502（2015）03-0018-06

一、歷史上存在的權(quán)利與權(quán)力觀

（一）啟蒙思想家的天賦人權(quán)思想

在《利維坦》一書中，霍布斯對“自由”一詞的含義作出了說明，“自由一詞就其本義來說，指的是沒有阻礙的情況?！盵1]在霍布斯看來，法律來源于人們的理性，人們在行使自己的權(quán)利時也只需要遵循自己的理性，并不受其他方面的限制。在此意義上，自然權(quán)利“就是每一個人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由?！?[1]（97）來源于理性的自然權(quán)利被啟蒙思想家們視為理所當(dāng)然，也被用來對抗政府的干涉。啟蒙思想家、自由主義的創(chuàng)始人洛克高呼“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?[2]洛克認(rèn)為國家權(quán)力與公民權(quán)利之間是此消彼長的關(guān)系，政府干預(yù)的增加必然導(dǎo)致公民權(quán)利的銳減，所以應(yīng)當(dāng)用法律對國家權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

（二）自由主義者對自由的分類

近代自由主義奠基者之一、法國著名政治思想家貢斯當(dāng)，在吸取法國大革命以集體名義侵犯個人利益的教訓(xùn)基礎(chǔ)上，對古代人的自由與現(xiàn)代人的自由進(jìn)行了比較。他認(rèn)為古代人的自由是一種以公民資格為依據(jù)，公民積極參與政治事務(wù)、分享政治權(quán)力的自由。古代人的自由更多的是一種政治參與的自由，個體自由被忽視，真正意義上的個人自由并不存在。“那里，個人以某種方式被國家所吞沒，公民被城市所吞沒?！?[3]在貢斯當(dāng)看來，現(xiàn)代人的自由則更加注重個體的自由。個體不再被強(qiáng)迫參與政治權(quán)力，“對他們每個人而言，自由只是受法律制約、而不因某一個人或若干個人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死或虐待的權(quán)利?！盵3]（308）公民在現(xiàn)代社會中擁有了更多不受政府干擾的私人空間。柏林在貢斯當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上對自由作出了更有代表性的解釋，并將自由分為積極自由與消極自由。在對自由的定義上，柏林認(rèn)為，“自由的根本意義是掙脫枷鎖、囚禁與他人奴役”。[4]從柏林對自由的定義就可以看出，消極自由才是柏林理想中的自由觀。在積極自由與消極自由的劃分上，消極自由“意味著不被別人干涉，不受干涉的領(lǐng)域越大，我的自由也就越大?！盵4]（171）消極自由是一種免于外在干涉的自由，而“積極自由的概念——不是免于什么的自由，而是去做什么的自由——導(dǎo)致一種規(guī)定好了的生活，并常常成為殘酷暴政的華麗偽裝?！盵4]（137）消極自由與積極自由在柏林看來是相互沖突的，并最終會朝著不同的方向發(fā)展。

著名的古典自由主義思想家密爾認(rèn)為人類的生活可以分為個人領(lǐng)域和社會領(lǐng)域，并由此展開了對社會干預(yù)個人自由之限度的探討?！胺仓饕P(guān)涉在個人的那部分生活應(yīng)當(dāng)屬于個性，凡主要關(guān)涉在社會的那部分生活應(yīng)當(dāng)屬于社會?！盵5]人們往往對涉及自身的領(lǐng)域較為關(guān)注，在這部分領(lǐng)域中個性占有主導(dǎo)地位，而社會交往的一般規(guī)則只有在人們之間的相互行為中才有必要得到遵守。密爾主張，只有當(dāng)人們行使自己的自由損害到他人的利益時，社會才可以正當(dāng)?shù)剡M(jìn)行干涉，除此之外的干涉都是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）新自由主義者的自由觀

新自由主義的創(chuàng)始人哈耶克從個人主義的立場出發(fā)，認(rèn)為個人的自由程度是判斷一個社會好壞的標(biāo)準(zhǔn)。他將自由理解為社會對個人的最小強(qiáng)制狀態(tài)，“自由政策的使命就必須是將強(qiáng)制或其惡果減至最小程度”。[6]個人生活的領(lǐng)域被哈耶克分為公域和私域，私域的范圍和程度則被作為判斷自由社會的標(biāo)準(zhǔn)。在私域的范圍內(nèi)，遵循的是法不禁止即自由的原則，只有存在公共利益等正當(dāng)目的時，才能對個人私域進(jìn)行必要的干預(yù)，并且對這種干預(yù)還應(yīng)給予合理的補(bǔ)償。哈耶克十分重視自由的價值和意義，他認(rèn)為自由社會的開放和多元，有助于充分發(fā)揮個人的積極性和創(chuàng)造性，為個人的發(fā)展提供最大限度的機(jī)會和動力，必然會帶來社會的繁榮。

但是，哈耶克對自由的理解也存在過于極端的一面。他將當(dāng)代西方文明的危機(jī)歸結(jié)為國家干預(yù)主義的興起和自由主義的沒落，并極力反對“集體行動中的權(quán)宜措施”。 [6]（4）哈耶克的觀點(diǎn)是值得商榷的，偉大的古希臘先驅(qū)柏拉圖在兩千多年前論述民主制是如何向僭主制度轉(zhuǎn)變時，就曾斷言，“無論是在個人方面還是在國家方面，極端自由其結(jié)果不可能變?yōu)閯e的什么，只能變成極端的奴役?！?[7]就連哈耶克自己在晚年時也承認(rèn)，西方以自由主義為基礎(chǔ)的民主制度，正在陷入一種公民私權(quán)利領(lǐng)域受到嚴(yán)重侵犯的無限民主之中。過于追求個人自由的民主制度很有可能演變?yōu)槎鄶?shù)人的暴政，形成一種集體僭主。

（四）霍爾姆斯、桑斯坦對以往權(quán)利觀的顛覆

自由主義者在論述國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的關(guān)系時，往往認(rèn)為二者之間是一種零和關(guān)系上的博弈，只有政府干預(yù)的減少才會使公民的權(quán)利得以擴(kuò)大。在對積極自由與消極自由的劃分上，自由主義者也更多的是對消極自由的肯定，認(rèn)為管的最少的政府就是最好的政府。

與自由主義者的觀點(diǎn)不同，在《權(quán)利的成本——為什么自由依賴于稅》（以下簡稱《權(quán)利的成本》）一書中，霍爾姆斯、桑斯坦從研究權(quán)利所依賴的成本出發(fā)，主張長期存在的積極自由與消極自由之分是并不存在的。在本書的導(dǎo)論部分，列舉了在美國西漢普頓發(fā)生的一個真實案例，一場肆虐了36個小時的大火在公職人員高效的組織和指揮下最終被撲滅，人民的生命財產(chǎn)安全得到了有效的保護(hù)。為了撲滅這場大火，美國政府調(diào)動了大量的公共資源，美國財政也為此花費(fèi)了290萬美元。而這些公共資源的投入又來自于納稅人的付出，納稅人的付出使得以公共財政為支撐的國家機(jī)構(gòu)得以維持，這些國家機(jī)構(gòu)的存在又對公民權(quán)利是一個巨大的保護(hù)。

從這個案例入手，霍爾姆斯、桑斯坦指出自由主義者僅僅關(guān)注到了權(quán)利的可欲性問題，卻忽視了權(quán)利的可行性問題。政府干預(yù)的減少會導(dǎo)致公民的權(quán)利得不到有效的保障，要想將紙面上的權(quán)利或道德權(quán)利變?yōu)榍袑嵖尚械姆蓹?quán)利，必須依賴于以公共財政為支撐的警署、法院等國家機(jī)構(gòu)。因此，權(quán)利的實現(xiàn)是需要付出代價的。正如著名思想家潘恩所說的那樣，“那些試圖享受自由的人，也必須同時忍受肩負(fù)它的疲憊?！盵8]同時，由于受公共資源的稀缺性所限，對兩種相互沖突的權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡不可避免，而最終的取舍又是基于公共利益或公共政策的考量。在霍爾姆斯、桑斯坦看來，公民所享有的私權(quán)利，不可避免地帶有公共屬性的色彩。

二、霍爾姆斯、桑斯坦具有公共屬性的權(quán)利觀

（一）所有的權(quán)利都是積極權(quán)利，權(quán)利的保護(hù)依賴于強(qiáng)有力的政府

在《權(quán)利的成本》第一章中，霍爾姆斯、桑斯坦就明確地指出，消極權(quán)利并不存在，所有的權(quán)利都是積極權(quán)利。以孕婦是否享有墮胎權(quán)利為例，前些年美國最高法院在墮胎的問題上，一方面判定美國憲法保護(hù)婦女墮胎的權(quán)利，即對美國婦女的墮胎行為采取不干涉的態(tài)度。另一方面，法院又認(rèn)為政府已經(jīng)對孕婦生產(chǎn)進(jìn)行了補(bǔ)助，沒有必要再對墮胎進(jìn)行補(bǔ)助。這項決定看似使墮胎成為一項不受政府干涉的消極權(quán)利，但是政府的不干涉又使貧困婦女的墮胎權(quán)利變得無法實現(xiàn)。為了使公民紙面上的權(quán)利或道德權(quán)利變?yōu)榍袑嵖尚械姆蓹?quán)利，國家權(quán)力必須積極地有所作為。有一句法諺叫做“無救濟(jì)，便無權(quán)利”，在現(xiàn)代法律否定私力救濟(jì)的情況下，這句著名的法諺恰當(dāng)?shù)卣f明了國家的權(quán)力救濟(jì)對公民權(quán)利保護(hù)的重要性，相反“如果權(quán)利就是對公共干涉的豁免，那么政府的最高德性將是癱瘓或殘疾?！?[9]不僅國家權(quán)力對個人權(quán)利的保護(hù)，可以使得個人權(quán)利免于受到他人的侵害，同時，在現(xiàn)代法治社會，如果公民權(quán)利受到國家權(quán)力的侵犯，唯一的救濟(jì)方式就是向其他國家機(jī)關(guān)尋求幫助?！爸挥挟?dāng)權(quán)力控制權(quán)力時，自由才能受到保護(hù)?！?[9]（34）通過國家機(jī)關(guān)之間的相互監(jiān)督與制約，公民權(quán)利才能免受國家權(quán)力的侵犯。美國的三權(quán)分立模式，在本質(zhì)上也是通過權(quán)力的相互制衡以實現(xiàn)對個人權(quán)利的保障。

私有財產(chǎn)權(quán)被自由主義者看作是典型的消極權(quán)利，然而，在霍爾姆斯、桑斯坦看來，“私有財產(chǎn)是由政府權(quán)力用公共經(jīng)費(fèi)認(rèn)可并維護(hù)的壟斷?！?[9]（38）國家保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)并不是對私有財產(chǎn)權(quán)的放任不管，而是通過法律創(chuàng)制私有財產(chǎn)權(quán)，在此基礎(chǔ)上排除非所有權(quán)人的干涉。稅收的存在使得政府有能力確認(rèn)并保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)。同時，司法作為維護(hù)公平正義的最后一道防線，不僅承擔(dān)著對公民私有財產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)，而且它的存在本身也可以對意欲侵犯所有權(quán)的人起到威懾作用。國家權(quán)力的積極干預(yù)使公民更好地享有私有財產(chǎn)權(quán)，也激發(fā)了財產(chǎn)所有者創(chuàng)造更多財富的動力。如此看來，稅收的存在是一個雙贏的互利選擇。它不僅使國家機(jī)構(gòu)有了經(jīng)濟(jì)來源，讓公權(quán)力有了運(yùn)作的資本，也使公民權(quán)利得到了更加有效的保障。不僅私有財產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)需要政府公共資源的投入，之前被人們廣泛看作是消極權(quán)利的婚姻自由也是如此?；橐龉芾頇C(jī)構(gòu)花費(fèi)納稅人的錢對新婚夫婦的結(jié)婚權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，我國刑法將暴力干涉婚姻自由的行為規(guī)定為犯罪，也同樣說明了公民婚姻自由的保護(hù)必須依賴于強(qiáng)有力的公權(quán)力機(jī)關(guān)。

《權(quán)利的成本》的第一部分作為全書的立論部分，充分地說明了，沒有運(yùn)作良好的政府、法院等國家機(jī)構(gòu)在財政上是完全獨(dú)立的，也沒有任何國家機(jī)構(gòu)能夠在財政預(yù)算的真空中運(yùn)轉(zhuǎn)。能夠切實保護(hù)公民權(quán)利的國家機(jī)構(gòu)必須以公共財政作為支撐，而公共財政又來自于公民個人所繳納的稅款。個人與國家之間的相互合作、相互滲透，使二者都能受益。

（二）絕對的權(quán)利并不存在，權(quán)利的權(quán)衡本質(zhì)上是政治的考量

在權(quán)利與利益之間的關(guān)系上，人們往往認(rèn)為利益是量的問題，所以意味著權(quán)衡和妥協(xié)；而權(quán)利經(jīng)常與“神圣”等字眼聯(lián)系在一起，代表著一種不容侵犯、不可妥協(xié)的強(qiáng)硬態(tài)度?；魻柲匪?、桑斯坦認(rèn)為絕對的權(quán)利并不存在，由于公共資源本身的稀缺性，并非所有的權(quán)利都能夠一視同仁地被政府所保護(hù)。雖然權(quán)利與利益一樣，也會面臨權(quán)衡的問題，但是權(quán)利仍然與利益存在區(qū)別，《權(quán)利的成本》將權(quán)利界定為“個體或團(tuán)體能夠運(yùn)用政府的手段切實地加以保護(hù)的重要利益?！?[9]（3）權(quán)利在本質(zhì)上是一種受政府保護(hù)的重要利益，權(quán)力話語只是“抬高了對特別 重要的利益進(jìn)行干涉的正當(dāng)性門檻。” [9]（72）

權(quán)利并不是游離在時空之外的絕對權(quán)利，權(quán)利的保護(hù)同樣無法擺脫物的依賴性。由于不能無節(jié)制地進(jìn)行征稅，所以能對權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)的公共資源就顯得更加稀缺。資源的稀缺使得政府只能以公共利益為依托，對權(quán)利有選擇性地或有側(cè)重性地進(jìn)行保護(hù)。同時，在權(quán)利的花費(fèi)問題上，所有的權(quán)利都是由公共財政統(tǒng)一買單，沒有哪一項權(quán)利是由享有權(quán)利的公民自己買單。例如，為了使人們充分享有受教育權(quán)而建立的學(xué)校，也是政府利用公共資源投資建設(shè)的。這也是稅與針對特定人特定事的費(fèi)的區(qū)別。

權(quán)利不僅與公共資源、公共財政緊密相聯(lián)，也與政治權(quán)力相互依存。在對權(quán)利的定義上，霍爾姆斯、桑斯坦認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“把權(quán)利界定為一種衍生于政治共同體成員或者其聯(lián)盟的個體權(quán)力，界定為對稀缺的集體資源的選擇性投資，用來實現(xiàn)公共目標(biāo)和解決通常認(rèn)為緊急的公共問題?！?[9]（86）在《權(quán)利的成本》的理念中，認(rèn)為政策主要考慮的是集體目的，權(quán)利應(yīng)當(dāng)為集體目的服務(wù)，要“避免把權(quán)利錯誤地理解成橫在政策之路上不可逾越的絕對否決權(quán)” 。[9]（73）沒有任何權(quán)利是至高無上的，不僅在個人權(quán)利與集體權(quán)利的權(quán)衡上體現(xiàn)了政治目的，而且在個人權(quán)利發(fā)生沖突時，政府選擇性地投入公共資源也是基于政治上的考量。例如，美國政府對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更多地是維護(hù)資產(chǎn)階級的利益，使他們能為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出貢獻(xiàn)；而對福利權(quán)的大量投入，則是為了通過保障窮人的基本生存權(quán)，維護(hù)社會的穩(wěn)定。

（三）權(quán)利與公共責(zé)任緊密相聯(lián)，不能過分保護(hù)權(quán)利

霍爾姆斯、桑斯坦認(rèn)為，現(xiàn)在對權(quán)利的研究已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，人們過分重視自己的權(quán)利，卻忽視了應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。在這個問題上，政府也有一定的責(zé)任，“政府不負(fù)責(zé)任地過度保護(hù)權(quán)利，滋長了民眾不負(fù)責(zé)任的忽視責(zé)任?！?[9]（96）政府既要保護(hù)公民享受權(quán)利，又要促使公民履行責(zé)任，權(quán)利和責(zé)任相輔相成。履行責(zé)任是享受權(quán)利的活水源頭，公民若沒有對責(zé)任的履行，也就沒有什么權(quán)利可以享受了，所以政府對民眾權(quán)利過度保護(hù)導(dǎo)致民眾忽視責(zé)任，其最終結(jié)果恰恰是民眾權(quán)利的喪失。

關(guān)于權(quán)利的限度，孟德斯鳩認(rèn)為，“在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！?[10]也就是說，自由就是不被強(qiáng)迫做法律所沒有規(guī)定要做的事情。私法領(lǐng)域的不禁不治，使得人們認(rèn)為只要在法律紅線內(nèi)的行為都是可以為所欲為的。正如哈特所說，法律是最低限度的道德。法律對人的行為要求程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于道德。例如，通奸等婚外性行為等會受到道德的嚴(yán)厲譴責(zé)，卻不被法律所禁止。

霍爾姆斯、桑斯坦經(jīng)過大量的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，“自從離婚權(quán)和靠福利為生的權(quán)利開始被毫無阻力地接受以后，這個國家的公民開始認(rèn)為，沒有事情——無論是自私、自暴自棄還是反社會——是不可以做的?！?[9]（98）福利權(quán)的存在大大助長了人們不勞而獲的心理，對經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展是一種損害。而不受法律禁止的大量婚外性行為導(dǎo)致了離婚率的提高，不僅對下一代的健康成長造成了嚴(yán)重影響，而且更是對兩性關(guān)系的一種褻瀆。蘇力教授就曾指出，離婚自由原則意圖避免的是同床異夢的可能，但“如果離婚非常自由，那么結(jié)婚的允諾完全可能成為騙取性滿足的一種手段?！盵11]相反，若過分地強(qiáng)調(diào)結(jié)婚自由，那么草率結(jié)婚更容易導(dǎo)致婚姻的破裂。蘇力教授對婚姻制度有過非常深入的研究，他贊同婚姻自由，但反對過分倡導(dǎo)婚姻自由。他認(rèn)為，之所以用制度保障婚姻自由，是因為婚姻制度的建立，“是為了限制和規(guī)制人的性沖動和異性間的感情。” [11]（4）人們在享有婚姻自由的時候，也應(yīng)承擔(dān)著相應(yīng)的責(zé)任，這與純粹滿足性愛的同居是不同的，否則對人們的婚姻行為就無需用制度來進(jìn)行規(guī)制。我國婚姻法提出，在離婚時，無過錯方可以要求過錯方進(jìn)行賠償，也是法律干涉到人們私生活、要求人們尊重倫理道德的表現(xiàn)。權(quán)利并不意味著在法律的限度內(nèi)為所欲為，否則極易導(dǎo)致道德滑坡。

即使私人權(quán)利被解釋為一種優(yōu)先性主張，也不能以此為借口來逃避公共責(zé)任。吸煙對健康的危害無需贅言，但煙草的生產(chǎn)和銷售屬于私法領(lǐng)域的范疇，且并不違反國家法律。國家強(qiáng)制性地要求以盈利為目的的煙草生產(chǎn)商，在煙盒上誠實地注明“吸煙有害健康”，也是國家強(qiáng)制煙草生產(chǎn)商對消費(fèi)者身體健康負(fù)責(zé)、勇于承擔(dān)社會責(zé)任的表現(xiàn)。同時，很多權(quán)利本身也具有無私性的特點(diǎn)，即權(quán)利的享有者與權(quán)利的受益者相分離。雖然具體權(quán)利可能被某個個人所享有并運(yùn)用，但切實保護(hù)和運(yùn)用這種權(quán)利會對社會或他人產(chǎn)生積極影響。例如，被個人所運(yùn)用的言論自由，作為一種公共交流渠道，其運(yùn)用得當(dāng)則會對社會發(fā)展產(chǎn)生良好的促進(jìn)作用。結(jié)社自由也是如此，結(jié)社的目的更多是為了某種公共利益，展示了人們對公共事務(wù)的關(guān)心。

在《權(quán)利的成本》一書中，霍爾姆斯、桑斯坦始終強(qiáng)調(diào)，權(quán)利文化應(yīng)當(dāng)也是一種責(zé)任文化?！盀榱吮Ｗo(hù)權(quán)利，一個負(fù)責(zé)任的政府必須負(fù)責(zé)任地使用從負(fù)責(zé)任的公民那里搜集的資源。不要哀痛于為了權(quán)利虛構(gòu)的責(zé)任犧牲，應(yīng)該追問到底哪種具體權(quán)利和責(zé)任的互補(bǔ)可能給予資助它們的社會最大的利益?！盵9]（123）

三、權(quán)利的公共屬性理論之局限性

正如所有的理論都無法擺脫某種局限性一樣，霍爾姆斯、桑斯坦所提出的具有公共屬性的權(quán)利觀也同樣存在著“深刻的片面”。他們肯定稅收的正當(dāng)性，認(rèn)為權(quán)利的保護(hù)必須依賴于政府強(qiáng)有力的保護(hù)。殊不知，強(qiáng)有力的政府不僅可以有效的保護(hù)公民權(quán)利，也有可能濫用稅收侵犯公民的合法權(quán)利。在對權(quán)利的公共屬性進(jìn)行研究的過程中，霍爾姆斯、桑斯坦忽視了一些至關(guān)重要的前提，即如何使政府能夠正確、合理地運(yùn)用權(quán)力和稅收，并使這些公共資源能夠用于公民權(quán)利的保障上。筆者認(rèn)為，正確區(qū)分政府權(quán)力的干預(yù)與救濟(jì)、確保決策過程的合理性、正確定義公共利益等對達(dá)成此目標(biāo)具有重要意義。

（一）正確區(qū)分政府權(quán)力的救濟(jì)與干預(yù)

權(quán)利的公共屬性理論認(rèn)為，任何一種權(quán)利若想得到有效的保護(hù)，都必須依賴于政府的干預(yù)，所以，不受政府干預(yù)的消極權(quán)利是不存在的。但是，《權(quán)利的成本》中將干預(yù)與救濟(jì)混為一談，無疑，有過分?jǐn)U大政府權(quán)力之嫌。筆者認(rèn)為，雖然消極權(quán)利并不存在，但是積極自由與消極自由的劃分，對政府正確認(rèn)識自己所扮演的角色仍具有重要意義。這種劃分可以使政府明確在什么時候應(yīng)當(dāng)積極地進(jìn)行干涉，什么時候僅在公民權(quán)利受侵犯時給予救濟(jì)。如在公民的受教育權(quán)、選舉權(quán)等傳統(tǒng)的積極自由領(lǐng)域，政府應(yīng)當(dāng)積極地作為，為公民權(quán)利的有效行使提供必要的保障；而在言論自由、私有財產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)的消極自由領(lǐng)域，國家權(quán)力應(yīng)更多地處于一種備而不用的狀態(tài)，僅在公民權(quán)利受侵犯時給予必要的救濟(jì)。同時，在干預(yù)的限度方面，國家權(quán)力的干預(yù)應(yīng)更多地體現(xiàn)為一種服務(wù)性方式。

（二）公共決策過程必須確保合理性

為了避免強(qiáng)大的政府對公民權(quán)利造成侵犯，霍爾姆斯、桑斯坦提出權(quán)利的權(quán)衡以及公共資源的分配應(yīng)當(dāng)受到公共決策過程的約束，但并未說明如何確保公共決策過程的合理性，使之能夠合理地反映公共意志。而采用公共決策的過程，無外乎就是通過民主的方法。西方民主所采用的多數(shù)決雖然可以避免失誤，但也缺乏智慧性，而且容易造成多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)利的侵犯。因此，在西方民主多數(shù)決的基礎(chǔ)上，可以增加協(xié)商民主的模式。這種雙軌制的民主不僅能夠保證最廣泛的公民參與，使利益表達(dá)渠道更加多樣，讓更多公民都有機(jī)會參與到國家的政治生活當(dāng)中，也可以同時保證決策的科學(xué)性和合理性。在投票表決之前，進(jìn)行充分的協(xié)商，讓精英與民眾相結(jié)合，集思廣益，集眾人之智，可以使決策更加周全和嚴(yán)密，更好地保證決策結(jié)果體現(xiàn)公共意志。

（三）公共利益的定義應(yīng)當(dāng)正確

稅收等公共資源往往掌握在政府等國家機(jī)關(guān)的手中，只有為了公共利益，政府才可以進(jìn)行對公共資源的分配。為此，對公共利益的界定就顯得尤為重要。但是，霍爾姆斯、桑斯坦未對公共利益做出明確的界定，很容易造成政府為了自己的私利，假借公共利益為名對個人財產(chǎn)進(jìn)行侵犯。在現(xiàn)階段因拆遷問題致使社會矛盾愈加尖銳的情況下，我們尤其應(yīng)當(dāng)注意到政府所掌握的利益并不能與公共利益劃上等號，公共利益應(yīng)當(dāng)是指能夠促進(jìn)社會財富整體增長的利益，由個人所掌握的利益有時可能也是公共利益。同時，國家為了公共利益的需要，在經(jīng)過權(quán)衡之后對個人權(quán)利進(jìn)行占用是無可厚非的，但是霍爾姆斯、桑斯坦并未提出在個人權(quán)利受到侵犯之后，應(yīng)當(dāng)給予其適當(dāng)補(bǔ)償。對權(quán)利的公共屬性研究，過多地關(guān)注了國家權(quán)力的干預(yù)對個人權(quán)利保護(hù)的重要性，卻較少涉及國家權(quán)力應(yīng)如何更好地保護(hù)個人權(quán)利。

四、權(quán)利的公共屬性理論對我國的啟示

權(quán)利的公共屬性理論向我們揭示了政府在公民權(quán)利保護(hù)上的重要作用以及政府應(yīng)當(dāng)具有的職能，這種在吸取蘇聯(lián)失敗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上所提出的理論，不僅為我們研究國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系提供了一個新的視角，而且對轉(zhuǎn)型時期的我國也具有重要的現(xiàn)實借鑒意義。我國正處在社會劇烈變動的轉(zhuǎn)型時期，在全面深化改革的過程中，如何充分發(fā)揮政府的職能，正確處理好改革、發(fā)展與穩(wěn)定的關(guān)系，避免重蹈蘇聯(lián)的覆轍，這些經(jīng)驗和教訓(xùn)同樣能給我國以啟示。

（一）強(qiáng)有力的政府必須存在，但也應(yīng)當(dāng)受到約束

霍爾姆斯、桑斯坦在《權(quán)利的成本》的第一部分就論述了貧困的政府無法真正保護(hù)公民的權(quán)利，所以政府應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行征稅，使政府有更多的資源來維持法院、警署等國家機(jī)構(gòu)。政府不僅要向公民征稅，同時，還應(yīng)更加積極、主動地享有職權(quán)，并承擔(dān)責(zé)任。強(qiáng)有力的政府不僅可以切實保護(hù)公民的權(quán)利，也有可能侵犯公民的權(quán)利。所以，必須對國家的權(quán)力進(jìn)行必要的監(jiān)督和制約，用權(quán)力對抗權(quán)力，以使公民權(quán)利能夠更好地得到保障。把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，我們不能簡單地將其理解：把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里只是單純地對權(quán)力進(jìn)行限制，含有縮小權(quán)力范圍的意思。而實際上，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里并不否認(rèn)權(quán)力合理的范圍，而是要將權(quán)力的行使規(guī)范化、制度化、程序化，使權(quán)力的行使能夠嚴(yán)格按照法治的軌道進(jìn)行。當(dāng)前我國除了應(yīng)對政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督之外，還應(yīng)擴(kuò)大司法的作用，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，切實讓司法成為維護(hù)公平正義的最后一道防線。

（二）堅持“稅收法定”

根據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定，全國人民代表大會及其常委會制定和修改法律；新修訂的《立法法》第八條第（六）項規(guī)定：“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”應(yīng)當(dāng)制定為法律。但在實踐中，全國人大的權(quán)限卻被不斷地侵蝕。我國的《個人所得稅法》作為國家向公民征稅的基本法律，與公民的切身利益息息相關(guān)。然而，歷次《個人所得稅法修正案草案》都由國務(wù)院向全國人大常委會提交，然后由全國人大常委會在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，最終討論決定并通過。如此重大的法律修正案關(guān)系到人民的切身利益，應(yīng)當(dāng)由全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會、各人大代表團(tuán)等可以直接代表人民意志的人大機(jī)關(guān)提交修改案草案，經(jīng)過人大代表的討論后再對其進(jìn)行修改，而直接由國務(wù)院提交修正案草案，顯然是不妥的。同時，按照修正之前的《立法法》，在確定稅種和稅率等稅收基本制度方面，國務(wù)院享有較大的權(quán)力可以制定行政法規(guī)。在中國現(xiàn)行的18個稅種中，只有個人所得稅、企業(yè)所得稅和車船稅這3個稅種通過全國人大或全國人大常委會立法，其他15個稅種以國務(wù)院的行政法規(guī)調(diào)整，按照《立法法》修正案，其他稅種也必須由全國人民代表大會及其常委會制定為法律。此外，稅率法定也被寫入了此次修正案中，這對防止行政機(jī)關(guān)為了增加稅收而盲目提高稅率具有重要意義，成品油消費(fèi)稅在短期內(nèi)三次上調(diào)的時代也將一去不復(fù)返。洛克對此就認(rèn)為，政府的存在需要大量的經(jīng)費(fèi)才能得以維持，所以納稅是必須的。但是在納稅之前，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱蠖鄶?shù)人民或人民代表的同意。“如果任何人憑著自己的權(quán)勢，主張有權(quán)想讓人民征課賦稅而無須取得人民的那種同意，他就侵犯了有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的基本規(guī)定，破壞了政府的目的。因此，如果另一個人可以隨意取走我的東西，那么我還享有什么財產(chǎn)權(quán)呢？” [9]（89）稅收法定意味著只有全國人民代表大會及其常委會制定的法律才能規(guī)定“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”，國務(wù)院的行政法規(guī)和地方人大及其常委會的地方性法規(guī)都無權(quán)作出關(guān)于稅收基本制度的規(guī)定，“稅收法定”就是確保稅收是經(jīng)過全國人民代表大會及其常委會同意制定的從而具有合法性。

（三）切實轉(zhuǎn)變政府職能

我國政府目前更多地是作為社會管理者的角色而存在，霍爾姆斯、桑斯坦所提出的只有政府才能更好地保護(hù)公民權(quán)利的觀點(diǎn)，對我國由管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變具有重要意義。由于支撐國家機(jī)構(gòu)的公共財政來源于納稅人，所以政府應(yīng)當(dāng)更多地對民眾負(fù)責(zé)，為保護(hù)公民權(quán)利而努力。除了外交、國防、社會管理等重要職能外，我國政府的工作重心應(yīng)更多地放在如何為公民謀取更多利益、如何使公民權(quán)利能夠更好地行使上。當(dāng)然，這些不能僅僅依靠政府的自覺性，要有外力推動才靠得住。

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中，如何在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，又能照顧到大多數(shù)人的利益，成為我國政府面臨的一個重要問題。為此，政府應(yīng)正確處理好自由與平等的關(guān)系，既要保證正常的優(yōu)勝劣汰，以促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，又要適時地調(diào)節(jié)收入差距，防止不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。同時，還應(yīng)正確區(qū)分政府與市場的界限。政府不應(yīng)作為市場交易的一方，和市場爭搶利益，該交給市場調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)毫無保留地交給市場。對關(guān)系國計民生的領(lǐng)域，如教育和醫(yī)療等方面，則不能交給市場，應(yīng)當(dāng)由政府統(tǒng)一管理，使一些重要的基本權(quán)利能夠為公民普遍、切實地享有。

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