周建軍

所謂“蜀道難，難于上青天”，不過(guò)是按圖索駿，知易行難。相形之下，中國(guó)的司法改革知難，行亦難，地地道道的“硬骨頭”。如今，改革已向法治國(guó)家、權(quán)力制衡等縱深方向發(fā)展，僅有如臨深淵的態(tài)度還不夠，最難啃的骨頭甚至需要主政者具有思接千載的心智、壯士斷腕的勇氣。

巡回法庭：毫末用功成一水

巡回法庭制度是司法制度的重要組成部分，對(duì)司法依法獨(dú)立具有重要的保障作用。幾年之前，憲法適用、司法獨(dú)立還是學(xué)術(shù)表達(dá)的禁區(qū)。有一個(gè)著名的憲法案例——齊玉苓受教育權(quán)被侵犯的案件：1999年1月，山東鄒城的齊玉苓以侵害姓名權(quán)和受教育權(quán)為由，將陳曉琪等告上法庭，要求停止侵害、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。2001年8月13日，最高人民法院就此作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱“《批復(fù)》”），認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！蓖?月24日，山東高院根據(jù)《批復(fù)》作出二審判決：陳曉琪停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵害；齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯而獲得經(jīng)濟(jì)損失賠償48045元及精神損害賠償5萬(wàn)元。由于《批復(fù)》破天荒地在相關(guān)侵權(quán)依據(jù)中直接引用了《憲法》的規(guī)定，時(shí)任最高院副院長(zhǎng)的黃松有在《人民法院報(bào)》撰文指出：此案“開創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”，“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”。不久，黃松有“出事”，《批復(fù)》也被廢除了。據(jù)說(shuō)，《批復(fù)》被廢除與黃松有“出事”之間并沒(méi)有太多的聯(lián)系。前者之所以被廢除，主要在于憲法適用抑或司法獨(dú)立將會(huì)影響到既得利益集團(tuán)的奶酪。

2012年以后，忽如一夜春風(fēng)來(lái)，不僅關(guān)于憲法適用、司法獨(dú)立的研究、表述紛紛解禁，飽受詬病的勞教制度被廢止，針對(duì)被指具有侵犯人權(quán)嫌疑的計(jì)劃生育政策、戶籍制度的改革也都取得了重大的進(jìn)展。眾所周知，勞教制度、計(jì)劃生育政策長(zhǎng)期具有某種“神圣”性質(zhì)。在過(guò)去，誰(shuí)要是批評(píng)得太狠，便會(huì)因此遭受不利。因此，勞教制度廢除、計(jì)劃生育制度的放松抑或改革表明執(zhí)政黨推行法治國(guó)家建設(shè)和相關(guān)改革工作的決心相當(dāng)之大。

當(dāng)然，所有這些也為以“審判獨(dú)立”為宗旨的改革工作做出了背書。在司法改革各類措施中，巡回法庭制度的推進(jìn)具有標(biāo)志性的地位。根據(jù)黨的《十八屆四中全會(huì)公報(bào)》，最高院設(shè)立巡回法庭，探索設(shè)立跨行政區(qū)劃的法院是推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的重要舉措。說(shuō)到底，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革就是要根據(jù)黨中央的統(tǒng)一部署，加強(qiáng)法院的獨(dú)立地位，從根本上改變司法權(quán)力嚴(yán)重依附于地方黨委和行政的問(wèn)題，部分實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立抑或司法依法獨(dú)立的要求，逐步改善司法嚴(yán)重不公的局面。

執(zhí)政黨推進(jìn)司法改革的魄力甚至超過(guò)了多數(shù)學(xué)者的期望。從旁觀者的角度來(lái)講，難免喜出望外。

在司法改革中，尤其巡回法庭的建立，執(zhí)政黨將改革的矛頭指向了自己，率先觸及地方權(quán)力，頗有些鳳凰經(jīng)火的意氣。從本質(zhì)上說(shuō)，司法以公正為根，獨(dú)立以制度為本，司法依法獨(dú)立的根本在于公正的判決和制衡其他國(guó)家權(quán)力的司法制度。由此觀之，巡回法庭的建立雖則毫末用功，卻也成了一水。

審判獨(dú)立制度：水源山脈固難尋

栽樹判決算得上司法改革的陳年往事。2006年7月，時(shí)年58歲的溫州老太季某上墳失火，由于沒(méi)有經(jīng)濟(jì)賠償能力，溫州鹿城區(qū)人民法院一審判處季某有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，同時(shí)在兩年內(nèi)植樹13620株。在司法不過(guò)是階級(jí)統(tǒng)治工具的年代，此等判決無(wú)異于石破天驚，因此被冠以“栽樹判決”的美名。眾所周知，2006年前后，時(shí)任最高人民法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為主旨推行以刑事和解、程序簡(jiǎn)易化、多元化糾紛解決機(jī)制等司法試驗(yàn)為主要內(nèi)容的改革運(yùn)動(dòng)。除栽樹判決外，其他試驗(yàn)事項(xiàng)多在2012年的《刑事訴訟法》中修成正果?，F(xiàn)在看起來(lái)，即便號(hào)稱司法改革“硬骨頭”的審判獨(dú)立制度（包括相關(guān)的財(cái)政、人事保障制度），在當(dāng)時(shí)也形成了相對(duì)成熟的方案。此情此景，正好回應(yīng)了方干“水源山脈固難尋”的詩(shī)詞老話。

究其本質(zhì)，栽樹判決屬于從寬政策下的“非刑罰處罰措施”的制度創(chuàng)新。雖是創(chuàng)新，但栽樹判決屬于《刑法》第36、37條規(guī)定的賠償經(jīng)濟(jì)損失抑或賠償損失的范疇，符合罪刑法定的規(guī)定。與之相反，在2012年修訂《刑事訴訟法》之前，全國(guó)法院系統(tǒng)推行的很多改革措施，如刑事和解、程序簡(jiǎn)易化的改革試驗(yàn)，并沒(méi)有法律依據(jù)。說(shuō)白了，就是改革抑或政策沖破法制底線的問(wèn)題。問(wèn)題是，改革究竟能不能沖破法制底線？通常情況下，基于法的安定性和權(quán)威性，改革應(yīng)在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行。這也是法治精神的應(yīng)有之義。然而，2006年前后的中國(guó)，基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治改革的脫節(jié)，出現(xiàn)了旺盛的制度需求與立法極度保守之間的矛盾。這種矛盾，不妨稱之為變革社會(huì)情形下的制度短缺問(wèn)題。從制度經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)講，制度短缺的問(wèn)題愈發(fā)嚴(yán)重，增加制度供給的必要性隨之增加。因此，在立法嚴(yán)重受阻的情況下，基于司法（正義）的本義，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該承擔(dān)起將制度需求（實(shí)質(zhì)理性）與判決合法（形式理性）結(jié)合起來(lái)，增加有效法律制度供給的責(zé)任。當(dāng)然，這是要求極高的司法藝術(shù)。為此，德國(guó)法哲學(xué)家古斯塔夫·拉德布魯赫專門提出了著名的“拉德布魯赫公式”——凡是正義根本不被承認(rèn)的地方，法律不僅僅是不正確的法，甚至根本就缺乏法的性質(zhì)。根據(jù)這個(gè)公式，不僅“法律的不法”是客觀存在的，有時(shí)還會(huì)非常嚴(yán)重；此時(shí)，通過(guò)“非法律的法”（拉氏稱之為“超法律的法”）增加法律供給的合理性也才凸顯出來(lái)。

有人說(shuō)，這里判決栽樹，那里判決種草……更重要的是，司法權(quán)力的地位因此可能獲得難以料及的提升。在有條件的情況下，判決栽樹、種草，甚至看門、做保潔，為有效恢復(fù)被害法益而要求犯罪人承擔(dān)的這些非刑罰處罰措施，不僅于法有據(jù)，而且改善了我國(guó)向來(lái)重刑有余、輕刑不足（非刑罰處罰措施尤其不足）的刑罰結(jié)構(gòu)。于公于私，何樂(lè)而不為？至于司法權(quán)力的提升，在積貧積弱的司法背景下，何必杞人憂天。然而，栽樹判決還是引起了某些人的不滿，被按了暫停。隨之被暫停的，還有前文提到的憲法適用問(wèn)題。

司法權(quán)力：有無(wú)明月在潭心

司法改革有難度。依現(xiàn)在的情形，不過(guò)爬山爬到半山腰的樣子。古人云，非知之艱，行之惟艱?？墒?，中國(guó)的司法改革，知難、行亦難。相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，我們更習(xí)慣了摸著石頭過(guò)河的改革方式。好比孩提時(shí)代，鄉(xiāng)下的孩子光著屁股學(xué)游泳，不得已抱著石頭慢慢熟悉水性。但如今的中國(guó)社會(huì)，早就不屬于光著腳走路抑或光著腚游泳的孩提時(shí)代，再堅(jiān)持摸著石頭過(guò)河就有點(diǎn)貽笑大方了。

從頂層設(shè)計(jì)的層面，黨的《十八屆三中全會(huì)公報(bào)》等文件明確提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化?！痹诂F(xiàn)代國(guó)家的治理體系中，法治是治國(guó)理政的基本方式。根據(jù)法理學(xué)的研究，這句話至少包含以下兩個(gè)方面的含義：第一，法律是國(guó)王，擁有至高無(wú)上的地位；第二，沒(méi)有任何其他一種治理方式可以與法治相提并論。在法治的框架下，道德、紀(jì)律、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等治理方式都居于重要但不是最高的地位，與法律一起共同組成社會(huì)治理的堤壩體系。因此，從頂層設(shè)計(jì)的層面來(lái)講，司法改革的確具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的地位和作用，既不能因噎廢食、半途而廢，也不能囫圇吞棗、不講原則。前者不必多言，不能囫圇吞棗、不講原則主要是指司法改革務(wù)必要遵循法治國(guó)家的基本原理，決不能違背司法務(wù)必依法獨(dú)立的理性和規(guī)律來(lái)開展司法改革。

以“就地審判，不拘形式，深入調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，解決問(wèn)題”為核心內(nèi)容的馬錫五審判方式只是革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期邊區(qū)政權(quán)的臨時(shí)措施。在缺乏基本司法條件的年代，馬錫五審判方式不失為踐行群眾路線，滿足民眾的公平正義需求的好方法。但是，作為邊區(qū)政府任命的隴東專署專員（行政負(fù)責(zé)人）兼任邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長(zhǎng)，有違司法職業(yè)的專業(yè)化?！熬偷貙徟⒉痪行问健钡膶徟蟹绞?，明顯不符合司法程序、儀式的基本要求。深入調(diào)查研究，甚至達(dá)到不計(jì)成本的地步，也只有行政一把手兼任法官的時(shí)候才有可能做到。更有意思的是：馬錫五的時(shí)代，制定法極少，無(wú)法可依，大量采用調(diào)解的方式結(jié)案也就罷了?，F(xiàn)在呢，立法汗牛充棟，還提倡調(diào)解結(jié)案，豈非南轅北轍？經(jīng)驗(yàn)表明，在事實(shí)清楚、法律明確的情況下，當(dāng)判則判，否則還會(huì)影響到司法的權(quán)威和形象。對(duì)我們的司法改革來(lái)說(shuō)，馬錫五審判方式并非毫無(wú)意義——司法不依法獨(dú)立，馬錫五都要去田間地頭，法官、法袍、法槌也不必再要了。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com