袁林林

摘 要：如今，“替考”現(xiàn)象的猖獗引起人們的廣泛關(guān)注，立法界隨之呼應(yīng)，提出將替考入罪。本文從“入罪標(biāo)準(zhǔn)”的視角分析認(rèn)為不宜輕易將替考入罪，刑法對(duì)人們?nèi)粘Ｉ畹慕槿?，?yīng)當(dāng)是有限度、有標(biāo)準(zhǔn)的。

關(guān)鍵詞：替考；入罪標(biāo)準(zhǔn)；不宜入罪

一、“替考入罪”釋義

“替考”是考場(chǎng)中的一種舞弊行為，是指考生使用用各種欺騙手段，代替他人或讓他人代替自己參加考試的行為。

而對(duì)于什么是“入罪”，學(xué)術(shù)界和司法界都沒有明確界定，生活中不斷出現(xiàn)“超生罪”、“人肉檢索罪”、“網(wǎng)絡(luò)暴力罪”、“替考罪”等新罪名，立法界也遙相呼應(yīng)，在刑法修正案中新罪名不斷出現(xiàn)，似乎“入罪已成為一種習(xí)慣”。[1]那么，入罪的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？有沒有可能制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)適用？

二、從“入罪標(biāo)準(zhǔn)”角度分析替考不宜入罪

鑒于以上分析，對(duì)于一行為要進(jìn)入刑法圈必須符合一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么，入罪標(biāo)準(zhǔn)具體到底是什么？有哪些指標(biāo)？有沒有統(tǒng)一的考量因素?fù)?jù)以判斷行為的“入罪標(biāo)準(zhǔn)”？通過對(duì)現(xiàn)存犯罪的研究，筆者認(rèn)為應(yīng)具體考量以下因素：

1.行為的發(fā)生率，即一行為發(fā)生數(shù)量/總?cè)丝跀?shù)。這一指標(biāo)的統(tǒng)計(jì)是要在數(shù)量上考量行為的危害程度及是否會(huì)對(duì)社會(huì)形成新的不良導(dǎo)向。當(dāng)然，此時(shí)我們需要一個(gè)對(duì)比基數(shù)，這個(gè)基數(shù)需要我們?cè)诂F(xiàn)存犯罪中統(tǒng)計(jì)出來，這樣，當(dāng)新行為出現(xiàn)，我們只需要將其發(fā)生率與對(duì)比基數(shù)比較，當(dāng)大于對(duì)比基數(shù)時(shí)，說明該行為已對(duì)社會(huì)形成不良導(dǎo)向，需要法律予以調(diào)整，此處的法律指的是非刑事法律。實(shí)踐中，“替考”行為還是占少數(shù)的，而且通過嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)考人員的義務(wù)與責(zé)任，同時(shí)加強(qiáng)電子系統(tǒng)監(jiān)控，相信是可以避免“替考”現(xiàn)象發(fā)生的。

2.行為的處罰率，即該行為受處罰的數(shù)量/行為發(fā)生數(shù)量。該“處罰”是指民事處罰、行政處罰等，而非刑事處罰。隨著社會(huì)科技的發(fā)展，新的違背道德誠(chéng)信的行為不斷出現(xiàn)，但不能一出現(xiàn)新行為，就立即將其納入刑法的規(guī)制范圍，應(yīng)該有一個(gè)量變到質(zhì)變過渡的過程。在行為出現(xiàn)的開始階段，應(yīng)該先由道德自行調(diào)整，當(dāng)?shù)赖虏⑽锤淖冊(cè)撌У滦袨榈陌l(fā)生，行為的發(fā)生率不斷上升，直至達(dá)到行為發(fā)生率的對(duì)比基數(shù)時(shí)，將其納入非刑事法律規(guī)范的調(diào)整范疇，如民事或行政處罰等。只要在該階段的處罰率處于一定的幅度范圍之內(nèi)，說明其行為得以有效規(guī)范，即不需要納入刑法規(guī)制范圍。同樣，只有當(dāng)行為處罰率高于處罰率的對(duì)比基數(shù)——可稱之為“犯罪臨界點(diǎn)”時(shí)，才將其歸入犯罪圈，有刑法來調(diào)整。當(dāng)然這需要以相關(guān)法律規(guī)范的完善與執(zhí)行為前提。對(duì)于“替考”行為，我國(guó)目前的規(guī)范體制并不完善，關(guān)于此點(diǎn)將在后文予以詳述。

3.社會(huì)的容忍度，即對(duì)該行為予以容忍的人口數(shù)/總?cè)丝跀?shù)。法治化要求我們盡量排除融情于法，減小輿論、道德對(duì)法律專業(yè)化的影響，但是不可否認(rèn)，法律是不會(huì)完全排除道德、輿論影響的，就犯罪圈界來說，道德標(biāo)準(zhǔn)事關(guān)犯罪標(biāo)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)問題。[2]對(duì)于“替考”行為，據(jù)調(diào)查，還有大部分人表示是可以理解與寬容的，因?yàn)闊o論是“替考者”還是“被替考者”，其并沒有太惡劣的動(dòng)機(jī)。

當(dāng)然，以上提到的行為的發(fā)生率、處罰率和社會(huì)的容忍度需要更精確的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持，這需要國(guó)家收錄數(shù)據(jù)并建立大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，并不斷更新，為“入罪”標(biāo)準(zhǔn)提供技術(shù)支持?！吨腥A人民共和國(guó)統(tǒng)計(jì)法》第5條規(guī)定：“國(guó)家加強(qiáng)對(duì)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的科學(xué)研究，不斷改進(jìn)統(tǒng)計(jì)調(diào)查方法，提高統(tǒng)計(jì)的科學(xué)性、真實(shí)性。”這為指標(biāo)分析體系的構(gòu)建提供了法律依據(jù)。[3]

4.刑罰的可替代性。替考行為固然可惡，但真的只有“入罪”才能得以遏制嗎？除了刑罰已經(jīng)別無選擇嗎？那么來看看我國(guó)對(duì)于“替考”類似考試作弊行為是如何規(guī)定的。在《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》、《高等教育自學(xué)考試暫行條例》、《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》等法律法規(guī)中都規(guī)定了“替考”等作弊行為及處理辦法，如警告、取消考試成績(jī)、?？家坏綌?shù)年參加考試或限制其今后參加考試的資格等行政處罰措施。可見，目前我國(guó)關(guān)于考試作弊的立法層次較低，且無論是司法界還是學(xué)術(shù)界，都將重點(diǎn)置于國(guó)家考試立法宏觀方面方面，比如大多數(shù)學(xué)者建議國(guó)家應(yīng)該制定《考試法》，規(guī)范混亂的考試制度現(xiàn)狀，對(duì)于其中考試作弊處罰制度卻嫌少提及，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于“替考”等考試作弊行為的處理也都草草了事，一般都由主考方單方面僅針對(duì)作弊者作出處理決定，無論是事實(shí)依據(jù)還是法律依據(jù)都不明確，從而出現(xiàn)了很多考生不服處理決定的行政訴訟案件。表面上，作弊行為沒有得到法律法規(guī)的遏制，實(shí)際上是現(xiàn)行對(duì)作弊行為的處罰制度并沒有有效有力的發(fā)揮其作用。一方面是作弊處罰制度的不完善，另一方面是執(zhí)行不力。基于此，國(guó)家應(yīng)先加強(qiáng)非刑事法律規(guī)范對(duì)“替考”規(guī)制的完善，盡量不動(dòng)用刑法。

5.刑法的謙抑性。刑法的嚴(yán)厲性性與最終性決定了“入罪”標(biāo)準(zhǔn)必須堅(jiān)持刑法的謙抑性，即“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。”[4]首先，從經(jīng)濟(jì)性角度必須限制刑法規(guī)制的廣度與深度。如前所述，實(shí)施“替考”行為的很大一部分主體是高級(jí)知識(shí)分子，“入罪”不僅會(huì)嚴(yán)重影響“替考者”和“被替考者”的人生方向，而且對(duì)于國(guó)家而言，是一筆更大的損失。其次，從最后性角度必須嚴(yán)格限制考試舞弊行為的主體與范圍，不能將刑法作為調(diào)整所有失德違法行為的唯一手段。再次，從有限性角度看，刑法并不能將其他法律所不能規(guī)制的行為全部納入，刑法有其自身特定的作用范圍與功能。最后，從寬容性方面，刑法應(yīng)當(dāng)最大限度的尊重公民的受教育權(quán)，“替考”行為違背誠(chéng)信道德，但我們可以期待以寬容、合理、有效的措施或手段達(dá)到立法目的。

6.西方法律的借鑒。目前大部分主張“替考入罪”的學(xué)者都是效仿國(guó)外做法，擴(kuò)大刑法規(guī)制范圍。其實(shí)西方“入罪”標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)很低，但他們“出罪”也很容易。西方的基本做法是：在刑事立法上擴(kuò)大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍。[5]這種行為規(guī)范與裁判規(guī)范的適當(dāng)分離，有利于增強(qiáng)國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，從而有利于預(yù)防犯罪。反觀我國(guó)刑法，一直以來都是奉行刑法規(guī)制范圍的合理化，保持刑法作為最后的法律屏障。隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法規(guī)制的范圍必然會(huì)隨之?dāng)U大，刑法修正案（一）到（八）及修正案（九）草案的出臺(tái)是最好的作佐證，但不能因此就完全效仿西方的做法，這和我國(guó)的整個(gè)法律體系是不相協(xié)調(diào)的。如果“替考入罪”，將“入罪”標(biāo)準(zhǔn)降得太低，使得犯罪常態(tài)化，那么在我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情之下，“替考者”與“被替考者”矛盾、雙方家庭矛盾、當(dāng)事人與監(jiān)考人員及學(xué)校的矛盾都將爆發(fā)，刑法的作用就失去了。

綜上所述，基于我國(guó)刑法屬性、立法現(xiàn)狀及國(guó)情現(xiàn)狀，不宜將“替考入罪”，應(yīng)堅(jiān)持刑法嚴(yán)厲性的同時(shí)保證刑法的最終性與寬容性，如邊沁所稱：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性：政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！盵6]

參考文獻(xiàn)：

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[3] 汪明亮.“嚴(yán)打”的理論評(píng)價(jià)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：46-47.

[4] 陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：353.

[5] 張明楷.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念[J].人民檢察院，2014，（5上）.

[6] 張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995，（4）.