【內(nèi)容提要】在大數(shù)據(jù)時代，面對網(wǎng)絡(luò)傳播中的海量授權(quán)，我國傳統(tǒng)的授權(quán)模式已經(jīng)難以應(yīng)對。在我國的《著作權(quán)法》中，有必要引進(jìn)默示許可制度，從而使網(wǎng)絡(luò)傳播的授權(quán)模式得以完善。在引進(jìn)默示許可制度的同時，要注意技術(shù)措施以及其他配套措施的協(xié)調(diào)使用。

【關(guān)鍵詞】大數(shù)據(jù) 版權(quán)許可 模式創(chuàng)新

在大數(shù)據(jù)時代，版權(quán)保護(hù)成為衡量媒體融合是否成功的核心元素。要使得著作權(quán)人的利益得到合法的保護(hù)，必須要在著作權(quán)人的利益與社會公共利益之間做出恰當(dāng)?shù)钠胶狻榱藢崿F(xiàn)社會公共利益，法律必須對著作權(quán)人的利益進(jìn)行合法的限制，這種限制在著作權(quán)法上主要采取的手段就是“合理使用”“法定許可”。

合理使用核心要義在于使用者使用著作權(quán)人的作品既不經(jīng)其許可，也不向其付酬；我國《著作權(quán)法》采用的是列舉方式，第22條列舉了12種合理使用的情形。這種規(guī)定完全不同于美國版權(quán)法中的“四要素說”，雖然法律操作上比較容易，但操作的空間大受限制。法定許可核心要義在于使用者使用著作權(quán)人的作品可以不經(jīng)其許可，但必須向著作權(quán)人付酬。為什么可以不經(jīng)許可，不是因為其使用是合理的，而是著作權(quán)法為了照顧公共利益的需要，法律上規(guī)定可以不需要著作權(quán)人授權(quán)。美國版權(quán)法中是沒有法定許可的規(guī)定，這是我國版權(quán)法的一個特殊之處。除了以合理使用、法定許可這兩種法定的理由，對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制外，其他任何使用著作權(quán)人作品的行為，都要經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，否則就可以被判定為對著作權(quán)人權(quán)益的侵犯，就要承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任。

上述描述的我國版權(quán)許可模式，在新媒體技術(shù)的挑戰(zhàn)與沖擊下，越來越顯露出其模式的不足與缺陷。這種不足與缺陷，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，在新媒體時代，法定許可遇到了前所未有的危機(jī)，難以適應(yīng)新媒體時代的利益分配機(jī)制；第二，授權(quán)許可無法滿足互聯(lián)網(wǎng)空間信息的海量性，批量的著作權(quán)作品倘若一一授權(quán)，既不現(xiàn)實，也不可能。下面分別對這兩點進(jìn)行詳細(xì)探討。

一、法定許可制度難以捍衛(wèi)公共利益

我國著作權(quán)法之所以設(shè)置法定許可，重要的目的就是捍衛(wèi)社會的公共利益，防止著作權(quán)法過分地保護(hù)著作權(quán)人的利益?！吨鳈?quán)法》中的法定許可包括下列情形：編寫教科書、報刊之間的轉(zhuǎn)載、使用音樂作品制作錄音制品、廣播電臺電視臺播放他人發(fā)表作品、廣播電臺電視臺播放已出版的錄音制品等。我們就以其中的一種法定許可的情形為例，來討論法定許可在互聯(lián)網(wǎng)時代的尷尬處境。

拿“報刊之間的轉(zhuǎn)載”來說，《著作權(quán)法》當(dāng)時考慮到已發(fā)表在報刊上的作品，能夠得到盡可能的傳播，才設(shè)置了此種法定許可事項。在新媒體時代，互聯(lián)網(wǎng)對已發(fā)表的作品的傳播力更強(qiáng)。按理說，網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載也應(yīng)該適用法定許可，但是我們通過回顧網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載的立法歷程，就可以看出法定許可對此項規(guī)定所遭遇到的“夭折”。

2000年11月最高法通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《2000年司法解釋》）第三條規(guī)定：“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！睆拇颂幙梢钥闯觯W(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載是適用法定許可的。2003年對該司法解釋修改的時候，此處的第三條并沒有變動。到2006年11月，最高法對該司法解釋第二次修改的時候，刪去了上述的第三條內(nèi)容。此條款被刪除，暗含著官方從法理上不支持網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載適用法定許可，但也并沒有明確表達(dá)。

2015年4月，國家版權(quán)局發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》（以下簡稱《通知》）。《通知》第一條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)媒體轉(zhuǎn)載他人作品，必須經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬，并應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱及作品來源”。第二條規(guī)定：“報刊單位之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)刊登的作品，適用《著作權(quán)法》第三十三條第二款的規(guī)定，即作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的著作權(quán)人支付報酬。報刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用前款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬。”《通知》前兩條規(guī)定很明確，無論是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載他人、報刊單位還是其他網(wǎng)絡(luò)媒體的作品，都要經(jīng)過授權(quán)許可，明確說明了不再適用法定許可。但是，仍然保留并強(qiáng)調(diào)報刊之間的轉(zhuǎn)載適用法定許可。如果從公共利益的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)傳播作品的范圍更廣，特別是在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，紙媒的發(fā)展江河日下的時候，網(wǎng)絡(luò)傳播的效力應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越于傳統(tǒng)的報刊傳播。我國的著作權(quán)法適用法定許可，倘若重要的目標(biāo)就是捍衛(wèi)公共利益，那么網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載應(yīng)該還是適用法定許可。但恰恰相反，國家版權(quán)局對此做出明確規(guī)定。質(zhì)言之，從網(wǎng)絡(luò)媒體的轉(zhuǎn)載禁止適用法定許可看，法定許可是很難捍衛(wèi)公共利益的。其實，以筆者之見，只要是涉及公共利益的，不管是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載還是報刊轉(zhuǎn)載，都可以納入到合理使用中控制；不涉及公共利益的，就可以通過授權(quán)許可來控制，也就是只要不是涉及公共利益的，無論是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載還是報刊轉(zhuǎn)載，必須要經(jīng)過著作權(quán)人的許可，這也是中國社會科學(xué)院李明德教授等在《〈著作權(quán)法〉專家建議稿》中主張的，廢除法定許可，涉及公共利益的，用合理使用來限制著作權(quán)人的利益，其他都要經(jīng)過授權(quán)許可來調(diào)節(jié)。①

二、引進(jìn)默示許可制度以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)海量授權(quán)

按照《通知》的精神，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載適用授權(quán)許可。但問題是，網(wǎng)絡(luò)空間中的每一個作品，如果都要經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，那網(wǎng)站經(jīng)營者的經(jīng)營成本就要大幅度提高，這樣必然要制約網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。授權(quán)許可的形式多種多樣，最常見的主要有：版權(quán)人自行簽約、出版商代理授權(quán)、版權(quán)公司代理授權(quán)、集體管理組織授權(quán)、默示許可、采用補償金制度授權(quán)、開放式許可、技術(shù)平臺服務(wù)商授權(quán)等。②在這些授權(quán)方式中，默示許可具有應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)海量授權(quán)的最大優(yōu)勢。

默示許可，也被稱為推定許可，是指在著作權(quán)人可以作出“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明以阻止他人對其作品的有償使用而有意識地不作為，或者在著作權(quán)人明知其不作“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明其他人就可以、可能對其版權(quán)作品進(jìn)行有償使用的情況下有意識地不作這樣的聲明，等于是默示了他人對其版權(quán)作品的有償使用。在美國，默示許可已經(jīng)在判例中得到了成熟的應(yīng)用。2004年4月，內(nèi)華達(dá)州律師兼作家斐爾德（Blake Field）向位于內(nèi)華達(dá)州的聯(lián)邦區(qū)域法院提起訴訟，指控谷歌公司未經(jīng)許可將其享有版權(quán)并刊登于其個人網(wǎng)站的51部作品存儲于該公司經(jīng)營的在線數(shù)據(jù)庫中并允許網(wǎng)絡(luò)用戶讀取的行為侵犯了其版權(quán)，要求法庭追究谷歌公司的侵權(quán)責(zé)任，并支付數(shù)額為255萬美元的法定賠償金。③法庭最終判決斐爾德敗訴，理由是谷歌使用斐爾德的作品得到了他的默示許可。在隨后發(fā)生的谷歌數(shù)字圖書館案中，默示許可制度再一次得到詮釋。

默示許可已經(jīng)在我國的立法與司法實踐中得到了體現(xiàn)。目前，得到學(xué)界公認(rèn)的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第9條使用的是默示許可制度。該條規(guī)定：“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報酬。依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！贝藯l款就是適用默示許可的典型，公告期滿結(jié)束，著作權(quán)人沒有異議的，就表示著作權(quán)人默示許可其作品可以通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播?！稐l例》第9條在司法實踐中已經(jīng)得到了應(yīng)用。在黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司與北京三面向版權(quán)代理有限公司與哈爾濱朗新科技發(fā)展有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，④被告之所以敗訴的關(guān)鍵是，未按《條例》第9條規(guī)定，舉示證據(jù)證明其在提供涉案作品前做出了公告及向權(quán)利人支付了報酬和其沒有直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。初審法院和二審法院都認(rèn)定黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司敗訴。此案中如果被告做出公告，并且達(dá)到了30日，著作權(quán)人沒有異議的，就表示著作權(quán)人默示授權(quán)被告可以轉(zhuǎn)載涉案作品，法院判決的理由，就是被告沒有做出公告，因此要對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者就指出：“我國《條例》第9條規(guī)定的基于扶助貧困之許可既是一種制度創(chuàng)新，也是我國著作權(quán)法律對默示許可的首次確認(rèn)?！雹?/p>

在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，類似于搜索引擎性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)聚合應(yīng)用，更急切地呼喚默示許可制度在網(wǎng)絡(luò)傳播中的普及。網(wǎng)絡(luò)聚合要涉及到對各類媒體的文章的轉(zhuǎn)載，如果都要經(jīng)過被轉(zhuǎn)載者的授權(quán)許可，那互聯(lián)網(wǎng)的傳播效力就會大打折扣，特別是對于那些具有時效性的新聞報道，授權(quán)許可程序走完以后，新聞報道的時效性也就不復(fù)存在了。因此，在新技術(shù)飛速發(fā)展的時代，我國的版權(quán)許可制度也要相應(yīng)有所創(chuàng)新，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代的海量授權(quán)，有必要全面引進(jìn)與完善默示許可制度。

三、結(jié)語

默示許可在我國語境下要發(fā)揮其應(yīng)有的功能，必須要完善我國目前的著作權(quán)集體管理制度。著作權(quán)集體管理組織可以充當(dāng)許可人與被許可人之間的“中介”。在網(wǎng)絡(luò)傳播中，許可人與被許可人之間即使通過默示許可制度達(dá)成了授權(quán)協(xié)議，但付酬機(jī)制如何實現(xiàn)？許可人面對海量作品的授權(quán)，不可能一一去收取費用，這個時候就需要專業(yè)的中介組織來完成此項任務(wù)。默示許可不同于合理使用，也不同于法定許可，“默示”的本身就要依靠成熟的技術(shù)措施與其他配套措施的完善，否則，引進(jìn)默示許可制度可能徒勞無益。

注釋： ① 張平、張韜略.數(shù)字環(huán)境下版權(quán)授權(quán)方式研究[M].網(wǎng)絡(luò)法律評論，法律出版社，2005.3.

② 呂炳斌.網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)制度的變革與創(chuàng)新[M].中國民主法制出版社，2012年3月版，第120頁

③ 黑龍江高級人民法院民事判決書（2008）黑知終字第4號

④ 梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)默示許可制度的不足與完善[M].法學(xué)，2009.（6）

作者簡介：彭桂兵，法學(xué)博士后，華東政法大學(xué)人文學(xué)院教師

編輯：范永