侯佳儒

一、問題提出

公益訴訟，主要是環(huán)境公益訴訟，是近十年來法學一大熱點問題，相關(guān)論述較多，〔1〕以對“中國期刊網(wǎng)”進行檢索為例：以“公益訴訟”為關(guān)鍵詞檢索“期刊論文庫”，自2001年至今，有1 441條檢索數(shù)據(jù)，其中2006年以后有1 284條檢索數(shù)據(jù)；再以“環(huán)境公益訴訟”為關(guān)鍵詞檢索“期刊論文庫”，自2001年至今，有2 463條檢索數(shù)據(jù)，其中2006年以后有2 360條檢索數(shù)據(jù)。再以“公益訴訟”為關(guān)鍵詞檢索“博士碩士論文庫”，自2001年至今，有463條檢索數(shù)據(jù)，其中2006年以后有417條檢索數(shù)據(jù)，占總數(shù)90%強；再以“環(huán)境公益訴訟”為關(guān)鍵詞檢索“博士碩士論文庫”，自2001年至今，有1 026條檢索數(shù)據(jù)，其中2006年以后有976條檢索數(shù)據(jù)，占總數(shù)95.1%強。最后訪問時間2015-09-01。雖然不乏卓識遠見，但總體上卻參差不齊，內(nèi)容大量重復，〔2〕參見楊建順：《〈行政訴訟法〉的修改與行政公益訴訟》，載《法律適用》2012年第11期。表面十分繁榮，其實多有粗陋，以至于有批評觀點認為“我國公益訴訟發(fā)展在整體上依然停留在觀念促銷層面，還沒有觸及那些應(yīng)當被認真對待的實質(zhì)性問題”〔3〕李雄、劉俊：《中國公益訴訟：概念、理念與發(fā)展展望》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第3期。，“我國當前不具備建立環(huán)境公益訴訟制度的條件”〔4〕徐祥民、石欣：《當前我國建立環(huán)境公益訴訟制度的制約因素分析》，載《中州學刊》2010年第1期。。

盡管如此，相關(guān)法制實踐卻發(fā)展迅速。從2005年12月3日《國務(wù)院關(guān)于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》首次提出“推動環(huán)境公益訴訟”〔5〕李艷芳、李斌：《論我國環(huán)境公益訴訟制度的構(gòu)建與創(chuàng)新》，載《法學家》2006年第5期。，距今不足十年，環(huán)境公益訴訟法律框架已基本形成。〔6〕主要包括：2012年修改后的《民事訴訟法》第55條，2014年修改后的《環(huán)境保護法》第58條，2014年12月26日頒布的《最高人民法院、民政部、環(huán)境保護部關(guān)于貫徹實施環(huán)境民事公益訴訟制度的通知》，2015年1月7日開始實施的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，2015年6月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。環(huán)境法庭在全國范圍內(nèi)試點，又對環(huán)境公益訴訟給予了組織建設(shè)層面的支持，如媒體的形象說法，“最高法院設(shè)立環(huán)境資源庭的第一個‘革命對象’便是公益訴訟的立案難問題”〔7〕嚴定非：《環(huán)保法庭進了最高院》，載《南方周末》2014年6月27日“綠色頻道”。。

基于此種現(xiàn)狀，目前仍有必要深入探討環(huán)境公益訴訟的基本理論問題。為此，本文將對美國的環(huán)境公益訴訟進行考察，試圖從該制度起源國厘清其來龍去脈。同時針對中國環(huán)境公益訴訟的理論問題、實踐問題展開分析，并對相關(guān)爭議做出評述。

二、環(huán)境公益訴訟的美國藍本

要了解美國的環(huán)境公益訴訟，首先應(yīng)了解美國的公益訴訟，后者與前者是屬種關(guān)系，后者構(gòu)成前者理論演繹的前提、背景和語境。而要正確理解美國的公益訴訟，關(guān)鍵是要厘清公益訴訟與公法訴訟、集團訴訟、公民訴訟等概念的理論內(nèi)涵及相互關(guān)系，而這正是本部分的核心內(nèi)容。

（一）美國的公法訴訟理論

1976年，哈佛大學教授亞伯蘭·蔡司（Abram Chayes）發(fā)表《公法訴訟中的法官作用》〔8〕See Abram Chayes，“The Role of the Judge in Public Law Litigation”，89Harvard Law Review（1976）.一文，首次提出“公法訴訟”（public law litigation）概念，用于指稱“試圖通過法院的判決推動社會變革的訴訟活動，這些法院判決或改變了法律規(guī)則，或強制實施既有法律，或表達了公共準則”〔9〕Abram Chayes，supra note〔8〕，at 1281.。蔡司認為公法訴訟是有別于傳統(tǒng)民事訴訟程序的新型訴訟模式，是實現(xiàn)“推動社會變革”的法律工具。對于公法訴訟，筆者認為其有如下要點：

首先，對法律、訴訟的認識。法律是一種規(guī)則，訴訟活動是解決私人之間糾紛與沖突的手段，這是傳統(tǒng)觀念。但在美國20世紀60年代早期伴隨社會運動的興起，法律與政治活動關(guān)聯(lián)起來，“法律被視為政治，法庭上的斗爭與政治動員、社區(qū)組織聯(lián)系起來”，法院的裁判是“一種形塑社會秩序的力量……是管理和控制人與人之間社會關(guān)系的一種途徑”，而“訴訟活動是由訴訟當事人與社區(qū)積極分子所主導，訴訟目標是追求政治轉(zhuǎn)型而非某種教條、學說的勝利”〔10〕See Scott L.Cummings &Deborah L.Rhode，“Public Interest Litigation：Insights from Theory and Practice”，36Fordham Urban Law Journal（2009）.。

第二，關(guān)于法院或法官地位的認識。傳統(tǒng)觀點認為，司法過程不過是司法部門用來裁判的一種程序，法官的作用不過是解釋法律、依據(jù)法律解決民事糾紛與沖突。但在公法訴訟中，法院要處理的是“某些公共項目實施過程中招致的不滿與冤屈，要捍衛(wèi)憲法或制定法中體現(xiàn)的某些法律原則或公共政策”，法院被視為社會變革的推動場所，公法訴訟強調(diào)法官應(yīng)積極對政府機關(guān)的非自由裁量行政行為進行司法審查，〔11〕《美國聯(lián)邦行政程序法》第七章“司法審查”第701條第1款規(guī)定：“本章規(guī)定不適用于：（1）法律規(guī)定不予司法審查的機關(guān)行為；（2）法律授權(quán)機關(guān)自行決定的機關(guān)行為?！背酥?，美國聯(lián)邦法院認為以下事項在性質(zhì)上不宜進行司法審查：國防、外交行為、政治任命、行政機構(gòu)內(nèi)部事務(wù)、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為。既要推動行政執(zhí)法，更要影響公眾政策的制定和形成，“通過司法機制（judicial mechanism）促成社會變革”〔12〕See Scott L.Cummings &Deborah L.Rhode，supra note〔10〕.。正因如此，對應(yīng)“公法訴訟”的英文表述，除了public law litigation，還 有structural reform litigation，institution reform litigation，public action litigation等提法?！?3〕Margo Schlanger，“Beyond the Hero Judge：Institution Reform Litigation as Litigation”，97Michigan Law Review 1995（1999）.國外學者對公法訴訟的研究，多以立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和司法權(quán)的三權(quán)分立與制衡為背景，強調(diào)司法權(quán)的積極擴張，所謂“司法能動主義”（Judiciary Activism），就有“解釋型司法能動主義”（Interpretational judicial activism）、“立法型司法能動主義”（Legislative judicial activism）和“執(zhí)法型司法能動主義”（Executive judicial activism）之分：“解釋型司法能動主義”，強調(diào)法官工作主要是解釋憲法和制定法；“立法型司法能動主義”，強調(diào)法官主要扮演立法者的角色，創(chuàng)制法律規(guī)則；“執(zhí)法型司法能動主義”，強調(diào)法官取代了政府執(zhí)法部門，直接實施法律?！?4〕See Scott L.Cummings &Deborah L.Rhode，supra note〔10〕，at 255，256.

第三，蔡司認為應(yīng)該“通過司法促進社會變革”，是基于他對公法訴訟法律技術(shù)特征的分析。蔡司強調(diào)，公法訴訟是有別于傳統(tǒng)民事訴訟的新型訴訟模式，〔15〕蔡司認為公法訴訟與傳統(tǒng)民事訴訟有八點顯著差別：“（1）傳統(tǒng)訴訟的范圍由法律規(guī)定，公法訴訟由法院和當事人決定。（2）傳統(tǒng)訴訟結(jié)構(gòu)嚴格限定在雙方當事人之間，公法訴訟結(jié)構(gòu)是發(fā)散的、不確定的。（3）傳統(tǒng)訴訟的事實調(diào)查針對過去，具有司法特征，公法訴訟則是預測未來，具有立法性質(zhì)。（4）在傳統(tǒng)訴訟中，法律救濟采取賠償?shù)男问?，針對既往過失，影響范圍限于直接當事人；但在公法訴訟中，法律救濟則是前瞻性的，經(jīng)常對案外人發(fā)生重要影響。（5）公法訴訟救濟措施由雙方協(xié)商決定，而非外在強加。（6）在傳統(tǒng)訴訟中，法院做出判決后，終止對涉訴案件的介入；但在公法訴訟中，法院在結(jié)案后對涉訴案件仍有持續(xù)性的管理和干預。（7）在傳統(tǒng)訴訟過程中，法官是被動的，作用局限于對法律規(guī)則的分析和闡釋，而公法訴訟中的法官卻是主動的，不僅要對事實的可信度進行判斷，還要組織和規(guī)劃訴訟活動以確保審判結(jié)果公正、切實可行。（8）訴訟標的并非是私人之間的私權(quán)糾紛，而是人們對公共政策運行的投訴和不滿?！盨ee generally Abram Chayes，supra note〔8〕.在公法訴訟過程中，法院比立法機關(guān)更具備立法條件，比政府機關(guān)更具備執(zhí)法優(yōu)勢，法院為處理公法糾紛提供了恰當?shù)钠脚_。在法庭審判過程中，對抗式訴訟模式迫使涉案當事人舉證事實，這使得法院比立法機關(guān)、政府機關(guān)更具備條件去了解情況，更適合處理公法沖突。而且在審判過程中，面對質(zhì)疑或詢問，法院必須給予答復，但在立法、行政執(zhí)法過程中卻并非總是如此。在公法訴訟中，凡是可能受到案件判決影響的人都可以申請參與訴訟，立法活動卻不能做到如此充分的公眾參與。此外，法官是高度專業(yè)化的職業(yè)群體，其對相關(guān)問題的分析也更為理性，更為充分。〔16〕See generally Abram Chayes，supra note〔8〕.基于公法訴訟的這些特征，應(yīng)以法院為中心（court-centered movement）推動社會變革。

第四，公法訴訟的社會土壤與制度淵源。作為傳統(tǒng)的美國普通法，其以鄉(xiāng)村化、地區(qū)性的社會生活為預設(shè)調(diào)整目標，法律制度是以私有財產(chǎn)權(quán)保護為核心，秉承“個人正義”的法律理念。但隨著工業(yè)化、城市化、全球化進程的推進，美國社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，侵犯公眾利益、公民基本權(quán)利的案件日益增多，社會運動興起，傳統(tǒng)法律的不足日益明顯?！?7〕See Vinodh Laichand，“Public Interest Litigation Strategies for Advancing Human Rights in Domestic Systems of Law”（Electronic copy available at http：／／ssrn.com／abstract=1742350，last access 2015-09-09）.但由于立法機關(guān)立法滯后，還存在被利益集團“立法俘獲”問題，政府部門又多有怠政、腐敗現(xiàn)象，〔18〕Matthew D.Zinn，“Policing Environmental Regulatory Enforcement：Cooperation，Capture，and Citizen Suits”，21Stanford Environmental Law Journal 81，108（2002）.法院因此才被推至前臺，人們希望通過司法手段解決社會矛盾，實現(xiàn)社會正義，推動社會變革。在這個過程中，兩個著名的判例經(jīng)過闡釋，就成了公法訴訟的制度淵源。

一個是1803年的馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v.Madison），聯(lián)邦最高法院通過該案件所涉及問題的審查，“推理出自己和所有的聯(lián)邦法院在審理案件過程中，擁有對聯(lián)邦國會制定的法律的違憲審查權(quán)”〔19〕參見胡錦光：《在必然與巧合之間——馬伯里訴麥迪遜案解讀》，載《法學家》2006年第4期。。另一個是1954年的“布朗訴托皮卡教育委員會案”（Oliver Brown et al.v.Board of Education of Topeka et al.），聯(lián)邦法院在該案判決認為，單憑種族差異而對公立學校中的學生采取隔離教育，違反了美國憲法中公民教育機會平等的基本權(quán)利。〔20〕參見任東來：《吹響結(jié)束種族隔離制度的號角——布朗訴托皮卡教育管理委員會案》，載《南京大學法律評論》2003年第1期。該案被視為美國歷史上的第一起公法訴訟案件，受其影響，隨后公法訴訟日益增多，范圍擴展至監(jiān)獄、精神病院、墮胎、就業(yè)歧視、環(huán)境保護等各個領(lǐng)域弱勢群體、邊緣群體的基本人權(quán)保障?！?1〕Margo Schlanger，supra note〔13〕，at 1995.在這一過程中，除了公法訴訟，公益訴訟的概念也漸漸深入人心。

（二）美國法學中的公益訴訟概念

通常認為，1954年的“布朗訴托皮卡教育委員會案”也是美國公益訴訟第一案。正是該案判決使得公法訴訟得以借助個案，為邊緣化群體的普遍權(quán)益保護提供法律途徑，因此該案具有了“公益訴訟”的內(nèi)涵。

在美國，“公益訴訟”（public interest litigation）并不是實定法上的概念，而是學理概念。國外學者一般認為“公益訴訟=公益+訴訟”，因此分別定義了“公益”和“訴訟”，就是“公益訴訟”?！?2〕See e.g.，Gbade Olomu Akinrinmade，“Public Interest Litigation as A Catalyst for Sustainable Development in Nigeria”，6OIDA International Journal of Sustainable Development 87（2013）；Muhammad Amir Munir，“Public Interest Litigation in Supreme Court of Pakistan”（August 4，2007，Electronic copy available at http：／／dx.doi.org／10.2139／ssrn.1984583，last access 2015-09-09），pp.10-12.但在實際定義過程中，“公益訴訟”概念實際包含三個要素，即“公益訴訟=公益+訴訟+訴訟目的或功能”，而“訴訟目的或功能”恰恰是定義公益訴訟概念的關(guān)鍵。

對應(yīng)“公益”的英文是public interest，美國學者通常會求助于權(quán)威詞典、工具書對其進行注釋，因此對其理解大同小異。如《布萊克法律詞典》〔23〕See Bryan A.Garner（eds.），Black's Law Dictionary（3rd Pocket ed.）（St.Paul，Minn.：West Publishing House Co.，1996），p.580.《元照英美法詞典》，都將“公益”解釋為“①應(yīng)予認可和保護的公眾普遍利益；②與作為整體的公眾休戚相關(guān)的事項，尤其是證明政府管制正當性的利益”?！?4〕薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1117頁?！肮嬖V訟”中的“訴訟”對應(yīng)的英文是litigation，意為“民事訴訟”，或者“民事訴訟的程序”，有時用作訴訟案件（lawsuit）的同義語?！?5〕前注〔24〕，《元照英美法詞典》，第856頁。解釋了“公益”和“訴訟”，再加上公益訴訟目的的表述，就構(gòu)成了美國學者的“公益訴訟”的概念。如：公益訴訟案件旨在“提出公共議題，這些議題超越涉案任何一方的個人利益，但對社會公眾或弱勢群體中的部分成員會發(fā)生影響；公益訴訟案件尋求澄清或質(zhì)疑某些重要法律問題；公益訴訟案件介入某些事關(guān)公共決策或為公眾普遍關(guān)切的重大事務(wù)，這些事務(wù)涉及公共機關(guān)的體制性缺陷或權(quán)力濫用”。〔26〕See Gbade Olomu Akinrinmade，supra note〔22〕，at 87.再如，“提起公益訴訟，通常并非出于個人利益或私人目標的考慮，公益訴訟作為實現(xiàn)特定社會目標的工具，其成功與否通常不在于贏取個案勝利，而在于其他社會目標，如引發(fā)公眾關(guān)注違法行為，對公眾進行權(quán)利啟蒙。通過提起公益訴訟，促使法院不得不對法律或政府的公共政策進行審查并做出合理解釋，促使法院通過擴張既有權(quán)利內(nèi)容或創(chuàng)造新型權(quán)利來推動法律變革”?！?7〕See Gbade Olomu Akinrinmade，supra note〔22〕，at 87.

在這里，需要區(qū)分公法訴訟和公益訴訟兩個概念。二者較為接近，有觀點認為“公益訴訟是公法訴訟”〔28〕梁鳳云、武楠：《關(guān)于公益訴訟的幾大誤區(qū)》，載《人民法院報》2002年9月21日。，有學者直接將“公益訴訟”等同為“公法訴訟”〔29〕如有學者將蔡司的《公法訴訟中的法官作用》（The Role of the Judge in Public Law Litigation）一文直接譯為《法官在公益訴訟中的作用》。見曾于生、左亞洛：《公益訴訟的概念與反思》，載《行政與法》2013年第6期。。但筆者認為，在原初語境中，二者還是有不同的內(nèi)涵和理論意蘊：首先，公益訴訟比公法訴訟的外延要廣。如果按中國的民事訴訟與行政訴訟區(qū)分理論與標準，公法訴訟應(yīng)該屬于行政公益訴訟范疇，公益訴訟還包括民事公益訴訟的內(nèi)容。第二，公法訴訟理論更關(guān)注訴訟程序規(guī)則的探討，蔡司正是通過比照其與傳統(tǒng)民事訴訟程序的區(qū)別，對公法訴訟做出描述性定義；公益訴訟概念的重心在于“公益保護”的實體法論證，其更近似于一個社會學、法社會學的概念，重點在于描述該種訴訟類型旨在實現(xiàn)的社會目標或社會功能。第三，公法訴訟的理論基礎(chǔ)是“通過司法促進社會變革”，重點關(guān)注法官的作用，關(guān)注司法權(quán)對立法權(quán)、行政權(quán)的干預與制約。相比較而言，公益訴訟以社會正義為價值基礎(chǔ)，一方面強調(diào)對弱勢群體、少數(shù)族裔的基本權(quán)利、憲法權(quán)利保護，另一方面主張所有公民都應(yīng)擁有充分的機會參與公共事務(wù)、公共生活，因此公益訴訟還有另外一層內(nèi)涵，即應(yīng)該為公民保障基本權(quán)利、廣泛參與公共事務(wù)，直接提供司法程序方面的捷徑。國外學者強調(diào)，公益訴訟自身不是目的，公益訴訟的社會目標才是關(guān)鍵，〔30〕See Scott L.Cummings &Deborah L.Rhode，supra note〔10〕，at 615.公益訴訟只是達成其社會目標的策略之一，如果合作、訴訟威脅更利于達成該社會目標，必要的時候，可以替代公益訴訟。〔31〕See Vinodh Laichand，supra note〔17〕.國外學者對公益訴訟制度的評價，恰恰也是就其社會目標與功能展開，如“公益訴訟可以實現(xiàn)傳統(tǒng)民事訴訟制度幾乎無法實現(xiàn)的目標，因此其對社會正義的實現(xiàn)發(fā)揮重要作用”，公益訴訟能夠“為社會弱勢群體尋求正義提供階梯，為分散化或集合性權(quán)利的實現(xiàn)提供渠道，使得公民社會既能啟蒙公眾的人權(quán)意識，又能使公眾參與公共政策制定。公益訴訟還可以監(jiān)督政府盡職以促進善治”〔32〕See Surya Deva，“Public Interest Litigation in India：A Critical Review”，28（1）Civil Justice Quarterly（2009）.。

（三）美國環(huán)境公益訴訟的形式

根據(jù)筆者掌握的文獻，尚未發(fā)現(xiàn)國外學者對“環(huán)境公益訴訟”（environmental public interest litigation／public interest environmental litigation）進行定義，這與我國情況截然不同。對此不難理解：其一，“環(huán)境公益訴訟”不是美國制定法上的概念，也不是理論研究的核心概念。其二，從歷史和邏輯兩方面分析，“環(huán)境公益訴訟”都是“公益訴訟”概念的延伸，前者僅表明后者適用領(lǐng)域，二者是種屬關(guān)系，如何定義“公益訴訟”才是關(guān)鍵。其三，在美國提起公益訴訟，可采取class actions、attorney general claims和citizen suits等形式，〔33〕See Drury D.Stevenson &Sonny Eckhart，“Standing as Channeling in the Administrative Age”，53（4）Boston College Law Review（2012）.其中的“公民訴訟”（citizen suits）是美國環(huán)境公益訴訟的制度亮點。公民訴訟擴張了公益訴訟原告的范圍，其創(chuàng)新在于對原告的廣泛授權(quán)。因此，理解了公益訴訟、公民訴訟概念，“環(huán)境公益訴訟”就不言而喻，故而不受重視。還要說明的是，在英文文獻中，也有學者偶爾用citizen suits、class actions等指代一般意義上的公益訴訟，但在嚴格意義上講，這些概念表述內(nèi)容各有側(cè)重，互有交叉，又不盡相同。

Class action，譯為“集團訴訟”或“集體訴訟”，類似于我國民訴法上的代表人制度，是指“由一個或多個成員作為全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”〔34〕前注〔24〕，《元照英美法詞典》，第232頁。。目前在美國聯(lián)邦和大多數(shù)州的民事訴訟規(guī)則中，都規(guī)定了該制度。前文提及，公法訴訟、公益訴訟的起源都可推溯到1954年的“布朗訴托皮卡教育委員會案”，其實美國的集團訴訟起源也與該案密切相關(guān)?！?5〕See David Marcus，“The Public Interest Class Action”，Arizona Legal Studies Discussion Paper No.15-11（2015-02-15）.

Attorney general claims，通常譯為“總檢察長訴訟”，是美國法上獨具特色的制度?！?6〕英格蘭法上也有類似制度。Attorney General，是王室的首席法律顧問，同時是法律界的領(lǐng)袖，代表王室、政府、上議院等起訴或應(yīng)訴，還可依職權(quán)以國家名義在高等法院王室庭提起刑事指控。參見前注〔24〕，《元照英美法詞典》，第116頁。美國聯(lián)邦政府設(shè)有Attorney General of the United States，是聯(lián)邦政府的首席法律官員，也是美國的司法部長，其主要職責是為總統(tǒng)、各政府部門首長提供法律咨詢意見，代表聯(lián)邦政府在特大案件中出庭聯(lián)邦法院；同時，美國各州政府設(shè)有“總檢察長”（Attorney general），是各州的首席法律官員，負責向州長和各政府部門提供法律咨詢和意見?！?7〕前注〔24〕，《元照英美法詞典》，第117頁?；诳倷z察長的權(quán)力內(nèi)容，其可以提起公益訴訟或環(huán)境公益訴訟。但要注意的是，美國的總檢察長雖名為“檢察長”，但其地位、職權(quán)、職責等都與我國的檢察院、檢察官不可同日而語。因此，不能僅僅因為看到美國有“總檢察長訴訟”，因而認為我國檢察院、檢察官自然也可以提起環(huán)境公益訴訟。畢竟，基于我國與美國在政治體制、司法體制和法律文化背景上的差異，美國的總檢察長、司法部、司法部長與我國的檢察官、檢察院、司法部都有天淵之別。

Citizen suits即“公民訴訟”，被視為“當代環(huán)境法中最普遍、最顯眼、最具持續(xù)性的制度創(chuàng)新”〔38〕Barton H.Thompson，“The Continuing Innovation of Citizen Enforcement”，University of Illinois Law Review 185（2000）.，為世界上許多國家所稱道和效仿。公民訴訟理論倡導者為密歇根法學院的約瑟夫·薩克斯（Joseph Sax）教授，首次見于1969年的《密歇根州環(huán)境保護法案》〔39〕Karl S.Coplan，“Citizen Litigants Citizen Regulators：Four Cases Where Citizen Suits Drove Development of Clean Water Law”，25（1）Colo.Nat.Resources，Energy &&Envtl.L.Rev.（2014）.，后被1970年美國《清潔空氣法》所采納，繼而成為美國環(huán)境法的一項基本制度，在1972年《清潔水法》、1972年《海洋傾廢法》、1973年《瀕危物種法》、1974年《安全飲用水法》、1976年《資源保全與恢復法》等聯(lián)邦法律以及一些州的環(huán)境法律中都有規(guī)定?！?0〕See James R.May，“Now More Than Ever：Environmental Citizen Suit Trends”，33Environmental Law Reporter 10704（2003），note 3.

（四）美國公民訴訟制度的主要內(nèi)容

美國環(huán)境法中的公民訴訟條款其實略有差異，但以1970年《清潔空氣法》最為典型，通常也多以其為典范。根據(jù)該法第304條a款，任何公民都得以個人名義，針對任何違反《清潔空氣法》規(guī)定的環(huán)境標準、禁止性命令或某些特定主體發(fā)布的行政命令的行為，都可在訴訟提示期限屆滿后，提起民事訴訟。〔41〕參考王曦等：《論創(chuàng)立中國環(huán)境公民訴訟制度》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2010年第1期。對公民訴訟制度，有必要說明如下幾點：

其一，《清潔空氣法》規(guī)定“任一美國公民”都可提起公民訴訟，其起訴資格直接來自原告具有公民身份（citizenship）。但1972年《清潔水法》對公民訴訟原告的起訴資格做出限制，自此以后，不同環(huán)境法律對提起公民訴訟的原告都做出類似限制性要求?！?2〕Karl S.Coplan，supra note〔39〕，at 5.但這些要求并不明確，也缺乏操作性，法院在審判過程中，主要是從憲法和法律思想中去推演判斷原告是否適格的具體方法，而這些判斷方法同樣模棱兩可，只能說是一種寬泛尺度，而非實際規(guī)則（ambiguousenough to be standards rather than actual rules）。因此，有建議要求國會對之統(tǒng)一立法，不過迄今尚無結(jié)果?！?3〕See Dru Stevenson &Sonny Eckhart，“Standing as Channeling in the Administrative Age”（Apr.5，2012）（unpublished manuscript），（available at http：／／ssrn.com／abstract=2035108，last access 2015-09-09），p.1.在實踐中，最初的公民訴訟案件幾乎都是由非政府組織提起，但目前大約三分之一案件的原告都不是傳統(tǒng)意義上的“公民”，比如公司、農(nóng)場主、地產(chǎn)開發(fā)商、制造商等。此外，各州政府和宗教組織也越來越多地提起公民訴訟，比如我們所熟知的2006年11月29日，馬薩諸塞和其他11個州以及一些地方政府和非政府組織對美國環(huán)境保護署提起公民訴訟（Massachusetts vs.EPA）。針對《資源保全與恢復法》和《超級基金法》提起的公民訴訟，絕大部分原告是各種受監(jiān)管的團體（regulated entities）?！?4〕See James R.May，supra note〔40〕，note 7，note 8.

第二，公民訴訟有兩種形式，一是針對污染者違反強行法、禁制令的行為進行申訴，二是針對政府機關(guān)行政不作為申請司法審查?！?5〕See Dru Stevenson &Sonny Eckhart，supra note〔43〕，at 4.這兩種訴訟有不同法律特征，不僅體現(xiàn)在被告具有不同法律地位，還表現(xiàn)在法律適用上，雖然二者可能依據(jù)相同的實體法淵源，但前者適用民事訴訟程序規(guī)則，后者則更多依據(jù)美國的《行政程序法》規(guī)定。〔46〕Administrative Procedure Act（APA），Pub.L.79-404，60Stat.237（1946）［codifiedas amended at 5 U.S.C.§§551-559（2006）］.如果按照中國法學理論區(qū)分民事訴訟與行政訴訟的標準，前者可以視之為環(huán)境民事公益訴訟，后者可稱之為環(huán)境行政公益訴訟。

第三，通過公民訴訟，公民得以監(jiān)督和保障法律的有效實施，公民具有了類似于各州或聯(lián)邦政府中“總檢察長”的職權(quán)，因此提起公民訴訟的公民被稱為“私人總檢察長”（private attorney general）〔47〕“私人總檢察長”由杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank）法官第一次使用，最初用來指“尋求通過司法手段強制政府機關(guān)遵守議會指令的民事訴訟當事人”。See Karl S.Coplan，supra note〔39〕，at 64，note 5.，公民訴訟也被稱為“私人總檢察長訴訟”，與“總檢察長訴訟”形成對照。不過雖名為“私人總檢察長”，但原告主體確系公民?！八饺丝倷z察長訴訟”是公民訴訟的別稱，不是環(huán)境公益訴訟的別稱，前述包含公民訴訟條款的《美國殘疾人法》《公平住房修正案》中也有“私人總檢察長訴訟”。〔48〕張輝：《美國公民訴訟之“私人檢察總長理論”解析》，載《環(huán)球法律評論》2014年第1期。

最后有必要提及一下公民訴訟與公法訴訟、公益訴訟概念之間的關(guān)系。就環(huán)境公益訴訟與公民訴訟關(guān)系而論，公民訴訟是提起環(huán)境公益訴訟的一種形式，但不能把公民訴訟直接等同于環(huán)境公益訴訟，2008年的《美國殘疾人法修正案》、1988年的《公平住房修正法案》也有公民訴訟條款，〔49〕See Wikipedia（https：／／en.wikipedia.org／wiki／Citizen＿suit，last access 2015-09-09）.因此，環(huán)境公益訴訟是公民訴訟適用的一個重要領(lǐng)域。二者外延存在交集，但又不等同，環(huán)境公益訴訟更像是一個法社會學的概念，突出強調(diào)該訴訟的社會功能，而公民訴訟則是一個純粹法學概念，突出強調(diào)該訴訟類型原告方面具有的法律特征。公法訴訟與公民訴訟也互有交集，但二者有不同的關(guān)注重點和理論宗旨：公法訴訟更關(guān)注被告，其更多關(guān)注法官司法審查權(quán)的適用，而公民訴訟更關(guān)注原告，其關(guān)注原告主體范圍的擴展。不過，如果這三個概念在環(huán)境法學的語境下使用，其區(qū)別就極其細微，對其中任何一個概念的理解，都應(yīng)同時負載另外兩個概念的內(nèi)涵，把另外兩個概念作為參照的理論背景。

三、環(huán)境公益訴訟問題的中國展開

（一）我國環(huán)境公益訴訟的制度定位

對于我國環(huán)境公益訴訟的制度設(shè)計，理論界多以“公共利益受損而原告主體缺位”作為問題導向，相應(yīng)立法也一直把“誰可以做原告”作為焦點議題，〔50〕郄建榮：《環(huán)保法修正案草案只字未提公益訴訟》，載《法制日報》2012年10月26日，第6版。這導致現(xiàn)行立法出現(xiàn)了一個重要問題，“缺乏通過環(huán)境公益訴訟敦促地方政府依法履行環(huán)保職責的制度安排，而這種制度的核心和關(guān)鍵應(yīng)當是將地方政府納入環(huán)境公益訴訟的被告范圍”〔51〕王曦、章楚加：《環(huán)境公益訴訟制度立法應(yīng)將地方政府納入被告范圍》，載《人民法治》2015年5月號。。的確如此，深昧美國環(huán)境公益訴訟的制度精髓，目前的環(huán)境公益訴訟立法取向的確有些以偏概全、避重就輕、舍本求末。

首先，美國的環(huán)境公益訴訟包含民事與行政兩個維度，而且行政公益訴訟是美國公益訴訟制度的關(guān)注焦點。前文論及，美國學者對公法訴訟意義、價值的分析，主要是圍繞法官的司法審查權(quán)展開論證。對于公民訴訟，最初就是作為督促政府執(zhí)法出現(xiàn)的，議會意識到，“政府機關(guān)缺乏能力和意愿追蹤違反環(huán)境許可法的行為”，因為這需要執(zhí)法者持續(xù)、經(jīng)常、一貫的監(jiān)督和管理，因此有必要引入公民訴訟，補充政府執(zhí)法的不足。但在我國新修改的兩部法律中，顯然對政府關(guān)注不夠，僅《民事訴訟法》做出規(guī)定，而《行政訴訟法》卻只字未提；理論研究也主要聚焦在企業(yè)環(huán)境違法，對政府，尤其是地方政府在環(huán)境執(zhí)法層面的問題卻重視不夠。

第二，美國的環(huán)境公益訴訟理論系以公益訴訟、公法訴訟和公民訴訟等概念為支撐，對美國環(huán)境公益訴訟制度的解讀，必須置于公法訴訟、公益訴訟、公民訴訟這些范疇的整體語境。但由于我國目前沒有成熟的公益訴訟理論，對公法訴訟關(guān)注也不夠，尤其是研究方法偏重規(guī)范法學分析，缺少歷史研究、法社會研究的視角，這導致環(huán)境公益訴訟概念背后的公民運動、環(huán)保運動、社會正義運動、憲法審查、基本權(quán)利保障、司法推動社會變革、法官能動主義等豐富內(nèi)容，在我們的研究中全被過濾干凈。這又導致我們對美國環(huán)境公益訴訟的觀察，更關(guān)注環(huán)境訴訟原告主體缺位的問題，更關(guān)注公民訴訟在擴展原告主體范圍方面的價值，卻忽略了美國的公民訴訟制度建構(gòu)，與公法訴訟、公益訴訟理論的探討相伴而生。尤為重要的，美國公益訴訟理論研究系以保護實體法的“公益”為出發(fā)點，但卻以“如何保護公益”的程序法設(shè)計為落腳點和著力點，而我們的研究中又偏重實體法層面的“公益”概念建構(gòu)，忽視了美國在“如何保護公益”方面的程序法研究內(nèi)容。

第三，美國的環(huán)境行政公益訴訟堪為典范，但在我國背景下如何進行相應(yīng)制度設(shè)計，其實頗具挑戰(zhàn)性。“在某一特定社會背景下，要評估環(huán)境公益訴訟能否達到預期社會成效，有必要結(jié)合該訴訟運作其中的政治、經(jīng)濟、文化和體制方面的條件展開分析”〔52〕See Scott L.Cummings &Deborah L.Rhode，supra note〔10〕.，在美國，相應(yīng)理論的展開和制度實踐，都以三權(quán)分立的政治體制、普通法傳統(tǒng)的法律背景、20世紀50、60年代的社會運動（social movements）、發(fā)達的公民文化和公民社會為依托。但這些重要制度變量，在我國或者缺失，或者與美國有顯著不同。美國公益訴訟、公法訴訟的邏輯前提和制度精髓是“司法能動主義”，美國的公益訴訟、公法訴訟制度設(shè)計以法院干預立法、行政執(zhí)法為出發(fā)點，但這一點在我國顯然面臨解釋難題和適用困境。由此來看，對我國環(huán)境公益訴訟制度價值的預期不能過高，缺乏環(huán)境行政公益訴訟的環(huán)境公益訴訟立法之意義更是寥寥，要突破現(xiàn)有制度障礙建構(gòu)環(huán)境行政公益訴訟，其實“任重而道遠”。

總結(jié)一下，鑒于我國目前的理論研究與立法現(xiàn)狀，對環(huán)境公益訴訟的制度定位和理論研究有必要實現(xiàn)三個“轉(zhuǎn)向”和“兼顧”：第一，從聚焦原告轉(zhuǎn)向兼顧被告，后者更為重要；第二，從聚焦環(huán)境民事訴訟轉(zhuǎn)向兼顧環(huán)境行政訴訟，后者更為重要；第三，從聚焦企業(yè)環(huán)境違法轉(zhuǎn)向兼顧地方政府的怠政與環(huán)境違法，后者更為重要。〔53〕初稿中，筆者系順應(yīng)主流學說思路，將原告資格作為環(huán)境公益訴訟的核心問題或者說唯一問題進行分析。王曦教授閱讀初稿后，通過分析中國國情，指出地方政府在中國環(huán)境公益訴訟立法中具有特別的意義和地位。筆者曾有專文探討中國環(huán)境管理體制，曾提出“地方環(huán)境管理機構(gòu)改革應(yīng)該是我國環(huán)境管理體制改革的重點和焦點所在。生態(tài)文明建設(shè)過程中的環(huán)境管理體制建設(shè)，地方環(huán)境保護部門改革是難點、焦點，也是改革的試金石”（參見侯佳儒：《論我國環(huán)境管理體制存在的問題及其完善》，載《行政法學研究》2013年第2期），因此筆者對王曦教授的觀點十分贊同，并在溝通過程中，半為筆記半總結(jié)，提出“中國環(huán)境公益訴訟立法和理論研究應(yīng)實現(xiàn)三個轉(zhuǎn)向”的論點，在此特作說明?？紤]到本文內(nèi)容系對美國制度的比較法考察，本節(jié)僅從如何借鑒美國經(jīng)驗的視角，對這三個轉(zhuǎn)向命題進行論證。在此，對王曦教授致以特別謝意。

（二）我國環(huán)境公益訴訟的理論構(gòu)建

我國目前多數(shù)環(huán)境公益訴訟理論，系以“公益”（“公共利益”“社會公共利益”的簡稱）、“環(huán)境利益”為核心概念，對之條分縷析，闡釋其定義，分析其結(jié)構(gòu)，試圖對其進行全面闡釋和宏大理論建構(gòu)。這種努力，又是在國內(nèi)缺乏成熟的公益訴訟理論條件下展開，其難度可想而知。但這種思路是否可行、是否必要，其實值得深究。對此，筆者都持否定意見。

首先，這種理論路徑是不可行的。試舉三個理由：第一，如果把“公益”當作理論概念把握，基于理論建構(gòu)的立場對其進行定義，將無法取得共識，因為不同學者對環(huán)境公益訴訟的認識，不僅存在不同的問題導向，還有立場、視角、研究方法和路徑方面的差異，這些因素會影響和決定對“公益”的界定。第二，對“公益”概念進行研究，就會涉及“環(huán)境權(quán)”“環(huán)境權(quán)益”問題。這是久而未決的問題，不會在環(huán)境公益訴訟概念這里畫上句號。第三，經(jīng)驗表明，對“公益”內(nèi)涵進行法學抽象的努力由來已久，但迄今并未成功過。如在民法中，對“公序良俗”的界定，〔54〕梁慧星教授對民法上“公序良俗原則”的界定即采取類型化的方法，認為抽象的定義方法具有難度和局限。見梁慧星：《民法總論》（修訂版），法律出版社2011年版。在行政法中對“公共利益”的界定?！?5〕如，張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限》，載《法學論壇》2005年第1期；張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學》2005年第5期。如今，“環(huán)境公益訴訟”理論建構(gòu)重走老路，實難突破?！?6〕筆者有專文論述民法基本原則問題，在論及公序良俗原則時提出：公序良俗的界定標準“應(yīng)時易世，最難把握，其內(nèi)容應(yīng)予具體化、類型化，其判斷應(yīng)綜合衡量各民法基本原則的具體內(nèi)容，綜合衡量民法所保障之各種利益關(guān)系權(quán)重；最為重要的，對公序良俗原則的解釋方法，應(yīng)從私法內(nèi)部的視角并就意思自治原理的框架來考察”。在公益概念的解釋方法上，筆者也認為應(yīng)從私法視角界定“公益”這一公法上的概念，這里涉及公法與私法一般關(guān)系問題，是一種基于私法立場研究公法的方法論問題。詳見侯佳儒：《民法基本原則解釋：意思自治原理及其展開》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期。

筆者還認為，這種研究思路也是不必要的。在美國立法中，對公民訴訟的規(guī)定并非以訴諸“公益”概念為必要，但這并不妨礙公民訴訟發(fā)揮有效作用。國內(nèi)學界關(guān)注“公益訴訟”概念，著眼點主要落在“公益”二字，因此多從實體法觀念出發(fā)來建構(gòu)理論，但美國公益訴訟制度的精髓還體現(xiàn)在“訴訟”二字上，美國學者更關(guān)注公益“訴訟”的程序性特征。比如，對公民訴訟的研究，焦點是原告資格等法律技術(shù)層面的探討；蔡司通過比照傳統(tǒng)民事訴訟，對“公法訴訟”做出描述性的定義。

（三）環(huán)境公益訴訟的定義問題

如何界定“環(huán)境公益訴訟”，分歧較多。具體爭議又包括：何謂“公益”？“公共利益”包括哪些具體內(nèi)容？環(huán)境公益訴訟保護對象是否包括“環(huán)境權(quán)”？人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是不是環(huán)境公益訴訟保護對象？羅馬法上的“私益之訴”與“公益之訴”與環(huán)境公益訴訟是何關(guān)系？“公益”是否應(yīng)區(qū)分自益權(quán)、眾益權(quán)、他益權(quán)？環(huán)境公益訴訟是否應(yīng)對這些權(quán)益進行保護？又如何保護？

筆者認為，應(yīng)對“公益訴訟”“環(huán)境公益訴訟”概念的性質(zhì)區(qū)分為理論概念和立法概念兩個類型，二者應(yīng)有不同的界定意圖和功能定位。

作為理論概念的“公益訴訟”“環(huán)境公益訴訟”，學者可基于研究目的和需要，基于具體的語境，較為寬泛、寬松地去把握，并不要求必然一致。不過仍有幾點需要注意：第一，環(huán)境公益訴訟只是公益訴訟的一種，對環(huán)境公益訴訟的界定不應(yīng)過分脫離目前中國法學界的大語境。因此，將環(huán)境公益訴訟保護對象限定為“環(huán)境權(quán)（益）”而排除人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，這種觀點不足采信，這不僅因為“環(huán)境權(quán)論”欠缺說服力，〔57〕侯佳儒：《中國環(huán)境侵權(quán)責任法基本問題研究》，北京大學出版社2014年版，第87～100頁。還因為我國立法上的其他公益訴訟類型，如消費者公益訴訟，其保護對象包括了公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。第二，要求公益訴訟的適格原告須與涉訴案件絕對不存在任何利益關(guān)系，這也有?；蚱x公益訴訟的原初意旨。鑒定是否構(gòu)成公益訴訟，筆者認為主要應(yīng)考慮下面三個標準：個案訴訟結(jié)果是否維護了公眾整體利益，是否維護了弱勢群體或少數(shù)族裔的基本權(quán)利、憲法性權(quán)利，是否促進了公共政策或法律制度的改進。第三，羅馬法上的私益訴訟、公益訴訟概念，如果是針對當下的理論構(gòu)建尋求其作為思想資源，或許有些價值；但以羅馬法上的概念、標準判斷當下理論的正當性與合理性，卻是十分錯誤的?，F(xiàn)代意義的公益訴訟、環(huán)境公益訴訟起源于美國，與善治、公民運動、司法審查、基本人權(quán)、程序正義等現(xiàn)代法律思想密切相關(guān)。

這里要特別從法律解釋學的立場，對環(huán)境公益訴訟的立法概念重點分析一下，主要是關(guān)于“社會公共利益”概念的界定問題。首先說明，在立法中使用抽象的“社會公共利益”概念并非理想做法，但由于新《民訴法》《環(huán)保法》等規(guī)范性法律文件都有這一表述，并且將其作為環(huán)境公益訴訟的立案標準，因此有必要探討環(huán)境公益訴訟的立法表達問題。對此，筆者有如下幾點意見：

首先是關(guān)于“環(huán)境公益訴訟”概念的定位問題。應(yīng)明確，法律概念不能等同于哲學概念或科學概念，對其合理性的評價不能以“真理標準”“科學標準”去衡量，盡管對法律概念的研究應(yīng)持有科學精神和求真意識。確切說，法律概念應(yīng)視為一種人工語言，出于法律適用的需要和目的，可以人為地對其內(nèi)涵、外延予以限定。如果能從常識、共識、科學知識中直接獲得法律概念的定義，固然理想，但對于“公益”概念，這條路走不通。在這種處境下，如張千帆教授所言，“我們只能滿足于一個一般人都能接受的有意義且可操作的定義，盡量避免讓概念變得包羅萬象而失去意義或無法操作”〔58〕張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限》，載《法學論壇》2005年第1期。。

第二，對環(huán)境公益訴訟指代的對象，應(yīng)確立必要性原則和補充性原則，即環(huán)境公益訴訟的救濟對象應(yīng)是那些窮盡了現(xiàn)行法的制度手段，仍得不到充分、切實保護的利益和群體，為此才通過法律規(guī)定特殊訴訟形式，為其提供司法救濟。〔59〕根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條和第29條，可以看出，我國現(xiàn)行法也是采取排除法，對公益訴訟概念的把握，采取了限定原則和補充性原則。楊建順教授認為，“人們所談到的所謂‘公益訴訟’，大多都可以歸類于現(xiàn)有的訴訟制度”，“在主張建立行政公益訴訟必要性的諸多呼聲中，有些是對目前的制度資源不夠理解所導致的，真正屬于需要另外設(shè)置‘公益訴訟’制度的情形是非常少的”〔60〕楊建順：《〈行政訴訟法〉的修改與行政公益訴訟》，載《法律適用》2012年第11期。。其實，環(huán)境公益訴訟也是如此。

第三，對“環(huán)境公益訴訟”適用對象的立法表達，應(yīng)采取類型化、法定化的思路，盡量避免抽象定義。所謂“類型化”，即是要通過總結(jié)立法、司法實踐的經(jīng)驗，開展調(diào)研，對我國環(huán)保領(lǐng)域真正需要采取公益訴訟進行救濟的事項逐一明確，類型化處理，避免泛泛而論；所謂“法定化”，就是要求對環(huán)境公益訴訟的外延，應(yīng)由國家立法機關(guān)通過法律形式予以明確列舉和規(guī)定。之所以有“法定化”的要求，就是要明確“環(huán)境公益訴訟”的具體適用對象，應(yīng)由立法機關(guān)而非法院或?qū)W者來判斷?！?1〕針對我國《憲法》第10條、第13條中的“公共利益”概念界定，張千帆教授指出，“‘公共用途’或‘公共利益’是極難界定的概念，法院難以發(fā)展出可操作的判斷標準”?！懊绹ㄔ阂话銓⑺鳛橥耆勺h會決定的問題，凡是議會決定的征收行為都符合公共用途之要求，因為議會被認為是公共利益最可靠的制度保障。”“應(yīng)該將注意力從‘公共利益’的理論界定轉(zhuǎn)移到制度建設(shè)，讓全國和地方人大或其常委會在征收和補償方案的決定中發(fā)揮更大的作用?！眳⒁姀埱Х骸丁肮怖妗钡睦Ь撑c出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，載《中國法學》2005年第5期。在環(huán)境公益訴訟涉及的“社會公共利益”概念界定上，筆者認為也應(yīng)采取上述立場。只有法律具體列舉的適用“環(huán)境公益訴訟”事項，才能認定為“環(huán)境公益訴訟”。套用張千帆教授的話來講，“應(yīng)該將注意力從‘公共利益’的理論界定轉(zhuǎn)移到制度建設(shè)”，讓全國人大在環(huán)境公益訴訟制度建設(shè)中發(fā)揮重要作用?！?2〕對比美國、包括印度，公益訴訟、環(huán)境公益訴訟都強調(diào)法官發(fā)揮能動作用，通過法院推動社會變革，學界謂之“司法能動主義”。但在美國和印度的法律制度下，法官通過司法審查，有些情況下其實是以法官造法推動社會變革。但法官造法一說，顯然不適于我國。雖然有學者指出，中、印、美三國比較，但最為核心的是司法系統(tǒng)、三權(quán)分立、普通法文化卻沒有提及，而這恰恰是公益訴訟制度在英美法下的精義和要害所在。參見吳衛(wèi)星：《環(huán)境公益訴訟原告資格比較研究與借鑒——以美國、印度和歐盟為例》。

第四，對環(huán)境公益訴訟可適用的對象，應(yīng)通過出臺或修改法律，在《大氣污染防治法》《水污染防治法》等環(huán)境保護單行法中予以列舉式規(guī)定。比照美國的公民訴訟制度，其具體適用對象與要求就是散見于美國各環(huán)境保護單行法典，其可以成為我國立法效仿的對象。

（四）環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)與分類問題

如何認識環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)？對其是否應(yīng)做環(huán)境行政公益與環(huán)境民事公益的區(qū)分？這是又一爭議焦點。絕大多數(shù)學者對分類持肯定觀點，但也有學者持否定立場?！?3〕如呂忠梅：《環(huán)境公益訴訟辨析》，載《法商研究》2008年第6期；再如梁鳳云、武楠：《關(guān)于公益訴訟的幾大誤區(qū)》，持公益訴訟系公法訴訟的觀點，公法訴訟又包括憲法訴訟和行政訴訟。筆者認為，我國的環(huán)境公益訴訟應(yīng)區(qū)分為環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政公益訴訟。

第一，基于法律解釋學的立場，順應(yīng)現(xiàn)行法的立法思路。早在2005年12月3日，國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》指出，“研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度”，“發(fā)揮社會組織的作用，鼓勵檢舉和揭發(fā)各種環(huán)境違法行為，推動環(huán)境公益訴訟”。該文件為我國環(huán)境公益訴訟的類型劃分劃定了方向和框架。最新出臺的規(guī)范性法律文件延續(xù)了這一思路，如2015年1月6日公布的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，最高人民檢察院2015年7月2日發(fā)布的《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》，等等。

第二，從理論上講，環(huán)境公益訴訟具有不同于傳統(tǒng)訴訟程序的特殊性，是一種新型的訴訟模式。但正如美國經(jīng)驗所表明，該訴訟盡管具備特殊屬性，總體上還可歸類到民事訴訟程序和行政程序兩個類型。因此，可以認為環(huán)境行政公益訴訟采取了特殊的行政訴訟程序，環(huán)境民事訴訟采取特殊民事訴訟程序。〔64〕其實，民訴法本來就有多種特殊民事訴訟程序的規(guī)定，如催告程序、破產(chǎn)程序等。至于環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政公益訴訟的區(qū)分，簡單說，凡法律規(guī)定適用民事訴訟程序的，即是環(huán)境民事公益訴訟，凡法律規(guī)定適用行政訴訟程序的，即是環(huán)境行政公益訴訟。這種分類方法也避免對“環(huán)境民事公益訴訟”“環(huán)境行政公益訴訟”作實體法層面的內(nèi)涵抽象，對二者適用領(lǐng)域的立法表達，也應(yīng)采取類型化、法定化的思路，借用張千帆教授的說法，也應(yīng)將注意力從“理論界定轉(zhuǎn)移到制度建設(shè)”，讓全國人大決定這兩種環(huán)境公益訴訟訴訟程序具體適用的對象和情形。

第三，應(yīng)將新《環(huán)保法》第58條視為我國環(huán)境公益訴訟的一般性條款，將新《民訴法》第55條視為環(huán)境民事公益訴訟的一般性條款。雖然2015年5月1日施行的《行政訴訟法》沒有規(guī)定行政公益訴訟，但該法第12條規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，該款為我國環(huán)境行政公益訴訟的進一步立法或解釋保留了可能性。

（五）環(huán)境公益訴訟適格原告的范圍

國內(nèi)對此研究較多。先前關(guān)注公民個人、社會組織、政府機關(guān)等各種主體作為適格原告的可能性和合理性，隨著新《民訴法》《環(huán)保法》出臺，開始在現(xiàn)行法框架下分析“有關(guān)機關(guān)和社會組織”的具體范圍。目前隨著“最高院環(huán)境公益訴訟司法解釋”出臺，相應(yīng)制度已經(jīng)越來越具體。這里要說明這樣幾點：

第一，對適格原告的范圍應(yīng)予放寬同時也要限制，這是立法需要衡量的重要問題，既要有效保護公益，還要考慮司法資源容量，避免濫訴現(xiàn)象，因此應(yīng)根據(jù)本國國情具體分析，并沒有一些學者所謂的“通例”。關(guān)注公益保護和能實際提起環(huán)境公益訴訟是兩回事，后者還須有財力、精力、知識和時間等客觀條件的支持。我國目前司法資源有限，也是必須考慮的問題。

第二，也并非法律對原告范圍開口越寬，公益訴訟案件就會越多，制度能否發(fā)揮預期成效，還需要其他法律技術(shù)的支持，這里以1970年《清潔空氣法》和1972年《清潔水法》的比較為例，盡管后者比前者對原告限制更為嚴格，但數(shù)據(jù)顯示，基于《清潔水法》提起的公民訴訟遠遠超過《清潔空氣法》〔65〕Karl S.Coplan，supra note〔39〕，at 67-74.。究其原因，有認為如下四點：《清潔水法》適用的是零排放環(huán)境標準，對違反《清潔水法》的行為更易于舉證，《清潔水法》比《清潔空氣法》多了排放自我監(jiān)測與報告制度，水體保護比空氣保護擁有更多非政府組織支持?！?6〕Karl S.Coplan，supra note〔39〕，at 67-74.

第三，環(huán)保組織是提起環(huán)境公益訴訟案件的主力軍，這在美國早期符合事實。但后期，農(nóng)場主、制造企業(yè)、社會團體、大公司、政府部門等也越來越多地成為環(huán)境公益訴訟原告，這是美國公益訴訟的現(xiàn)狀。說到底，環(huán)境公益訴訟不過是一種法律工具，是一種便于啟動的訴訟程序，只是代理缺失或公眾參與環(huán)境事務(wù)的一種訴訟途徑。國內(nèi)研究過于看重“公益”二字，不但要求訴訟目的須為公益，還要求起訴主體須有公益代表特質(zhì)，其妥當性值得再思考。

第四，政府機關(guān)、檢察院是否適于提起環(huán)境公益訴訟，不能泛泛而談。應(yīng)對相應(yīng)機關(guān)、檢察院的職責權(quán)限內(nèi)容進行清單式的具體分析，判斷其是否會與環(huán)境公益訴訟原告主體的身份發(fā)生沖突。應(yīng)盤點相關(guān)機關(guān)、檢察院既有的財力、人力、智力、體制、編制諸方面的資源，判斷其是否適合提起訴訟，是否具備相應(yīng)環(huán)境公益訴訟的能力。尤其要注意的是，“要確保公益訴訟不能淪為私人謀取利益的幌子、政府謀求政績的工具或吸引公眾眼球的捷徑。一個民主制度下的司法機關(guān)也不能把公益訴訟作為工具，對國家進行日?；芾?，或者侵入立法機關(guān)、行政機關(guān)的合理領(lǐng)地”。〔67〕Surya Deva，supra note〔32〕.——這些話至少目前看來，對我們的理論界和實務(wù)界，都是善意的警告和提醒。

四、結(jié) 束 語

我國許多學者都聲稱公益訴訟是各國通例，這顯然是一種誤解?！?8〕章志遠：《行政公益訴訟中的兩大誤區(qū)》，載《法學研究》2006年第6期。正如印度學者早在1984年所指出的，公益訴訟其實是“源自美國的一種文化特有現(xiàn)象，但卻蠻有把握地被輸往世界其他各國”〔69〕See Gbade Olomu Akinrinmade，supra note〔22〕，at 86-87.。中國的環(huán)境公益訴訟其實也應(yīng)該是中國文化特有的現(xiàn)象，因此在比較法的研究中，首先應(yīng)明確我們需要什么、要借鑒什么、哪些應(yīng)該借鑒、又應(yīng)該如何借鑒。目前許多對公益訴訟、環(huán)境公益訴訟的研究，還多在概念、法源等層面做淺層皮表比較，不能深入其社會、歷史與理論背景，只是借來美國或其他國家法學、法律中的概念術(shù)語，硬生生置換到當下中國的語境，進而望文生義地理論演繹和制度構(gòu)建，這一現(xiàn)象實在需要警惕。目前我國已經(jīng)形成環(huán)境民事公益訴訟的基本制度框架，但其成效仍待檢驗。環(huán)境行政公益訴訟立法尚付闕如，如何對其進行制度設(shè)計和理論闡釋，將是我國環(huán)境公益訴訟的真正挑戰(zhàn)。