李政輝

（浙江財經大學法學院，浙江杭州，310018）

論非營利組織理事義務的標準選擇

李政輝

（浙江財經大學法學院，浙江杭州，310018）

非營利組織理事處于治理結構的核心位置，理事義務被歸納為忠實義務與勤勉義務。美國法在判斷理事違反義務時面臨雙重標準的選擇：信托標準或商業(yè)公司標準。學說與司法實踐一般支持商業(yè)公司董事義務標準，甚至商業(yè)判斷規(guī)則都被接受。我國非營利組織的理事義務應通過制定法做出規(guī)定，突出組織的公益屬性，對理事設定高于公司董事的義務程度。

非營利組織；理事義務；信托標準；商業(yè)公司標準

一、問題的提出

在非營利組織①作為非營利組織中法人化的成功典范—基金會，是本文論述的主要對象。在我國，基金會尤其肩負非營利事業(yè)發(fā)展的重任。因此，文中對非營利組織與基金會并不做嚴格的區(qū)分。的研究中，理事會一直吸引了最多的注意力。這當然是因為這一機構的重要地位，其實也源自該機構表現(xiàn)欠佳。理事會表現(xiàn)欠佳經常是對我國相應機構的批評，如“理事素質不高，缺乏責任心”[1]。但其實該問題具有普遍性，非營利組織最為發(fā)達的美國也不例外?！袄硎虏还苁略诜菭I利界并不少見。甚至缺少隱名股東的控制與政府監(jiān)管不足使得該問題特別急迫。掛名理事扮演著不積極的角色，很少參會，不愿承擔監(jiān)督之職。”[2]674-675

理事會的定位首先就成為一個有爭議的問題。問題的根源在于非營利組織缺少“所有者”，即缺少類似于社團法人的會員大會。由此，在典型的“決策-執(zhí)行-監(jiān)督”的分權制衡結構中，理事會能否扮演決策者的角色？通說認為不行?！胺菭I利法人應該設立董事會或理事會作為執(zhí)行管理機關”。[3]美國法對此貫徹了其在公司法的做法，賦予理事會以完整的權力?！睹绹菭I利法人示范法（1987年）》第8.01條第2款規(guī)定：“除本法或者第三款規(guī)定外，所有法人職權應當由董事會行使或者經董事會授權行使，法人事務應當在董事會指導下管理，任何人在被授權范圍內擁有董事的職責，免除董事在該范圍的職責”。我國對于理事會職權傾向于采用英美概括式規(guī)定，如我國《基金會管理條例》第21條第1款規(guī)定：理事會是基金會的決策機構，依法行使章程規(guī)定的職權。問題在于，如何判斷理事在履行職權時是否違反了法律規(guī)定，此時，理事的義務界定，即判斷理事行為合法性的標準成為關鍵要素。

在組織法方面，英美法系一直為我國借鑒的對象，如《公司法》中對董事、監(jiān)事、高級管理人員義務的規(guī)定。《中國非營利組織法專家建議稿》采用了與《公司法》幾乎雷同的規(guī)定，其第78條“理事義務的一般規(guī)定”內容為：“理事、監(jiān)事和高級管理人員應當遵守法律和章程，對非營利法人負有忠實義務和勤勉義務”。這里體現(xiàn)出我國法律制度發(fā)展內在邏輯上的一致性，從公司法到非營利組織法都借鑒英美法系的董事義務。但問題并沒有解決，分解如下：

（1）忠實義務、勤勉義務都為高度概括的一般規(guī)定，如何解釋？

（2）在營利公司與非營利組織領域，在理事、監(jiān)事、高級管理人員的義務標準上采用同樣的表述，則是否應考慮不同組織類型，從而對義務的理解產生差異？

（3）我國未來的制度路徑應如何架設？

這些問題的回答，需要回到美國的制度實踐探尋理事義務標準的產生、發(fā)展與爭議，從而為我國制度發(fā)展所借鑒。

二、理事義務標準的可能選項—雙重體系

美國非營利組織的理事義務并非單線條的發(fā)展史，而是在信托與公司制度之間徘徊后形成的雙重體系（dual system），“也許在非營利公司法中最具爭議的區(qū)域就是糾纏于慈善公司理事的權利與義務”[2]645。對此有必要進行歷史考證，以明晰信托制度下受托人義務與公司制度下董事義務之不同，并分析現(xiàn)今美國對理事義務選擇的優(yōu)劣。

（一）受托人義務

對慈善組織的管理人適用信托制度中的受托人標準自19世紀初開始，其理論基礎可稱為巡查權（visitorial rights）。依照普通法，慈善組織的捐贈人、繼承人享有探視、調查和糾正所有管理中濫用或不規(guī)范行為的權利。慈善組織理事的管理權源自于巡查權。組織設立人可以任命其他人管理慈善組織，這時巡查權就依賴于受托人。在美國早期，大學大多是捐贈興建，捐贈人授予管理者巡查權，由此管理慈善組織成為受托人的角色。事實上，巡查權可能對于公司制組織是一種重要權利，“它顯示了慈善組織理事的起源和他們的監(jiān)督權”[2]647。慈善組織的理事、管理者違反義務將接受衡平法庭的審判，檢察長有權使用權利開示令狀（writ of quo warranto），以尋求禁止濫用特許或罰款的救濟。不過最為普通的救濟還是通過執(zhí)行職務令狀（writ of mandamus），要求慈善組織履行章程。

對慈善組織理事適用信托制度帶來的后果，就是嚴格的受托人責任，即來自于英國的信托責任。雖然肯特的《美國法律評論》1827年方初版，斯托里的《衡平法理論》初版于1836年，但據(jù)托德考證，美國于19世紀初已知曉信義義務。②E. Dodd. American Business Corporations Until 1860，from James J. Fishman，The Development of Nonprofit Corporation Law and An Agenda for Reform，34 Emory L.J. 1985：648.對于受托人的上述要求，體現(xiàn)在19世紀紐約州的法律中③1848 N.Y. Laws.，如對受托人禁止自我交易、對債務承擔連帶責任等。慈善公司持有不動產及財產都有上限規(guī)定。概括而言，19世紀理事位置意味著高標準的義務與嚴格的責任。

在普通法中，“對法庭審理的受托人案件的評述已形成普通法的首要部分，可用于任何信義條件的場合，包括私人基金會”，“普通法上與私人基金會管理者最相關的義務是注意義務與忠實義務”。[4]

在忠實義務上，受托人僅只為受益人利益而管理財產，受益人因此可以在未經受托人同意的前提下廢除相應的行為。自我交易一般被禁止。從交易中獲得的收益必須轉交受益人。并且，受托人對因自己過失而導致的信托損失承擔責任。以卡多佐法官的話說：“以平等原則在正常工作世界獲得允許的行為模式在信義連接中就被禁止。一個受托人承擔比市場中更嚴格的道德要求。不僅需要誠實，而且高度敏感的榮譽的細節(jié)也作為行為的標準。因此，在這發(fā)展出一種堅定的根深蒂固的傳統(tǒng)。絕不妥協(xié)的嚴格成為衡平法庭面對損害不可分離的忠誠的訴請時的態(tài)度。”④Meinhard v. Salmon，249 N.Y. 458，464，164 N.E. 545，546（1928）.

注意義務特別地體現(xiàn)在投資方面，要求受托人小心從事，因為受托人的主要責任就是維持信托財產，所以投資應該追求安全。但因為信托財產本身處于經濟活動之中，承受著經濟波動與通貨膨脹的影響，所以19世紀初法官發(fā)展出受托人的“謹慎人（prudent man）”規(guī)則。該規(guī)則要求受托人在管理信托事務時具備一個正常謹慎人處理他自己財產時的注意程度和技巧。因此，受托人對過失需承擔責任。受托人責任還包括如下方面：（1）對受益人提供賬目，并公平行事，受益人可要求完全與準確的信托管理信息；（2）擁有信托財產，保存、保護與隔離信托財產；（3）使得信托財產有所產出，以理性的謹慎投資者的注意與技巧進行投資；（4）依照信托文件對受益人為支付。

時至今日，仍有基金會理事的注意義務按照受托人標準進行判斷，經常作為例證的案例就是1970年的Lynch v. John M. Redfield Foundation⑤Lynch v. John M. Redfield Foundation，（1970）9 Cal. App. 3d 293 [88 Cal.Rptr. 86].。法官認為，慈善公司的財產帶有信托，理事會成員實質為受托人?！皬暮侠淼乃痉▽嵺`的立場看，在加利福尼亞，慈善公司理事在履行責任時唯一需要運用的規(guī)則就是適用嚴格的信托原則。需要記住，當慈善公司的理事被免于對公司債務、責任或義務承擔個人責任時，他們并不對自己的欺詐、不誠信、疏忽行為或其他有違義務的行為而免責?！倍顿Y通常是受托人的責任，以便使資金產生收益。

將理事定位為受托人，施加于其上的責任是“壓倒性的責任”（overriding duty）。它要求無論是理事會還是理事個人，所有時間都為組織或受益人的利益而合理行為。[5]對于信托關系中受托人所承擔的義務，我國臺灣學者歸納為：“以善良管理人的注意義務、分別管理義務、直接管理義務、忠實義務及書類設置義務等5大義務為主”[6]。其中注意義務適用較高標準的善良管理人的注意義務。而對于忠實義務，在英美法系存在“唯一利益”規(guī)則，即“禁止受托人使自己置于其個人利益與受益人利益沖突或可能沖突的地位”[7]，這導致沖突交易絕對無效。由此可見信托受托人責任之重。

（二）商業(yè)公司董事義務

在商業(yè)性公司中，大股東、董事與管理人員承擔信義義務，需要為公司利益最大化而理性行事。信義義務的主要內容也是注意義務與忠實義務⑥參見D. Gordon Smith & Cynthia A. Williams，Business Organizations：Cases，Problems，and Case Studies，Third Edition，Wolters Kluwer Law & Business，New York，2012，Chapter 7. Alan R. Palmiter，Corporations，Six Editon，Wolters Kluwer Law & Business，New York，2009：218.，概因相關義務的起源也是信托法。但在發(fā)展中，公司董事義務脫離了受托人責任⑦主要原因是因為信托側重于保護財產的安全與完整，從而受托人的嚴格責任保護的是保守型的行為模式。這與公司董事所必須的開拓商業(yè)領域的冒險不相符合。，作為一種相對獨立的為管理與監(jiān)督公司運行而匹配的義務。解釋董事義務最為主流的是代理理論。下文以特拉華州的理論與判例介紹美國公司董事的義務，這是因為美國大部分大公司都注冊于該州，其立法與司法對公司法的發(fā)展具有重要影響。

1．注意義務

注意義務要求董事在做出商業(yè)決策之前應獲得所有相關的信息。⑧Smith v. Van Gorkom，488 A.2d 858，872 ; 1985 Del.這一要求更多具有程序意味。公司法中，注意義務的功能在于防御性，“注意義務關注董事是否作出決定損害了公司利益”[8]。這和上文積極要求受托人維護財產的完整與安全形成鮮明的反差。不僅如此，為了鼓勵董事從事開拓性的商業(yè)行為，法院還發(fā)展出商業(yè)判斷規(guī)則，為董事松綁。這方面的標志性案例是Aronson v. Lewis⑨Aronson v. Lewis，473 A.2d 805; 1984 Del.。對抗董事注意義務的方式還包括章程中的免責條款、合同性的補償以及責任保險。事實上，注意義務不僅具有制度上的限制，更被法官有意識地排斥。一名法官在判決中陳述道：“當駕駛員在速度與距離上做出錯誤決定傷害了行人很有可能做出賠償，而公司管理者在經濟狀況、消費者喜好或產品線效率方面做出錯誤決策，他們很少為公司遭受的損害承擔責任。無論結果如何，事實就是，很少因糟糕的判斷責任被加諸于公司董事或經理”。⑩Judge Ralph Winter, Joy v. North，692 F.2d 880，885(2d Cir. 1982).

2．忠實義務

忠實義務主要防范利益沖突，要求董事將公司利益放置在自己利益之前。故而當董事為個人目的轉移公司財產、商業(yè)機會或財產性信息時，忠實義務被違反。這方面最為經典的案例是Guth v. Loft, Inc案（11）Guth v. Loft，Inc，5 A.2d 503; 1939 Del.。這一案件案情復雜，主要涉及到Guth通過其控制的幾家公司實現(xiàn)利益流轉。對此，法官對忠實義務的表述為：公司經理和董事不能利用他們信托位置與信任來獲取私人利益。雖然技術上不作為受托人，他們與公司及股東處在信義關系之中。這些年來，源自于對人類特征與動機的復雜認識的公共政策確立了一項規(guī)則：專橫與冷酷地要求公司經理或董事最為嚴謹察看其義務，不僅是確保他負責的公司利益，而且要限制對公司傷害的行為，或者是剝奪他的技術與能力可以給公司帶來的利益與優(yōu)勢，或者是使公司不能合理合法地運用權力。

可以看出，從正面界定忠實義務總是淪為一種概括性的語言或采用道德性的表述，所以忠實義務更多是通過違反該義務的行為得到展示。美國《公司法》教科書列舉的違反忠實義務的行為類型主要包括：惡意轉移；自我交易；管理者報酬；掠奪商業(yè)機會；信息披露有誤；內幕交易；賣光；職位壕溝。[9]

3．小結

在理論脈絡上，商業(yè)公司董事義務起源于信托，但與信托很快劃清了界限，董事不再承擔受托人的職責。注意義務與忠實義務構成公司董事的主要義務類型，忠實義務的確立時間更早，在類型化與司法判決上更為成熟，而注意義務相對晚近才發(fā)展起來。雖然忠實義務包含了對董事奉獻的正面要求，但從實際內容看，它無疑更接近于一種負面行為的評判與防范，扮演的是一種消極功能。而注意義務也是判斷在公司蒙受損失之際董事行為是否合理。實際上，注意義務與忠實義務更多的有交集部分，這從兩者消極功能的定位可以推知。

即使在公司承受損失之際，董事義務之違反也難獲司法支持，這特別表現(xiàn)在注意義務中。一方面，這當然有義務標準的原因；另一方面也因為程序上的原因，董事被認為對公司承擔義務，而并不直接對股東承擔義務。如此，對董事義務的追究主體就是公司，股東只能憑借代表訴訟獲得追償資格，這無疑增加了追償?shù)碾y度。對此，學者評價是:“現(xiàn)行的公司標準允許董事‘在大門口睡覺’”。[10]222

三、美國法的立場

非營利組織理事在履行職責時，其所承擔的義務及違反義務的判斷標準是采用信托制度中受托人標準，還是商業(yè)公司董事義務標準，成為需要作出決定的問題。問題源自于普通法。公益行為在英國以信托為基本形態(tài)，對于受托人自然適用信托制度；而美國則發(fā)展出法人形態(tài)的基金會，法人形態(tài)的商業(yè)公司走上獨立路徑之后，基金會理事的義務就變成了“選擇題”。法人的出現(xiàn)對于社會結構是一個大的改變，包括其中人員的責任認定。信托是私人創(chuàng)設的一種關系，法人則是依照法律經過登記方才產生?！案旧希磐惺且环N一個或多個法律主體對于財產承擔法律義務的機制，如此是為了有益于其他人、集團或目的。因此，信托法的核心概念就并不是信托作為一個獨立的法律實體，而是受托人使用信托財產完成信托目的的義務，防止受托人為了私人目的而使用。因為信托在技術上不是法律主體，歷史上受托人有時對信托相關的合同責任或侵權責任承擔個人責任?！盵11]因此，受托人的責任與法人董事義務相互區(qū)別。概括上文的敘述，依照信托法，受托人禁止自我交易，對一般過失承擔責任，不允許委托管理責任。而商業(yè)公司則相反，它允許在信息揭示之下的自我交易，僅在重大過失之下才可能承擔責任，允許委托管理責任。顯然，受托人責任更為嚴格，而公司董事責任更為松懈。（12）受托人承擔更重的責任是英美法系的普遍現(xiàn)象，加拿大也如此?！氨M管受托人與理事或管理人的責任在本質上很相似，但受托人承擔責任的風險更大，因為他或她是信托中的唯一法律主體，通常要求更高標準的注意義務。并且，受托人僅能對正確支出的費用獲得補償，不正確支出的費用成為受托人的責任?！盨ee Vic Murray，The Management of Nonprofit and Charitable Organizations in Canada，Second Edition，LexisNexis Canada Inc，2009：162.

（一）商業(yè)公司標準

美國的制度發(fā)展顯示，法人型慈善組織理事的義務和判斷源起于信托，但卻逐步脫離信托，而轉向商業(yè)公司董事注意義務標準。在19世紀初，組織內的受托人由普通法庭管轄，脫離了傳統(tǒng)上的大法官法庭，理由在于法人的一般代理權不同于慈善信托，這意味著組織理事對組織財產具有更大的管理權限。理事受信義務從信托到公司轉折的關鍵案例是達特茅斯學院案，該案件已有眾多介紹。（13）17 U.S. 518; 4 L. Ed. 629; 1819 U.S. 對該案的前因后果可參見：林海. 活的法律—那些永恒的法史瞬間[M].北京: 法律出版社，2013：18-25.對于本文現(xiàn)在討論的主題，該案的意義在于，顯示了慈善組織理事義務脫離信托法的絕對規(guī)制，“達特茅斯判決也開啟了一個階段，州可對慈善公司治理主體適用類似于商業(yè)公司治理的信義義務標準”[12]。

從此，理事義務就在信托與公司之間搖擺，形成了較為含糊的雙重體系，“因為在美國慈善信托纏繞的歷史中，司法在慈善公司對轉移來的財產是絕對持有還是以信托方式持有一直在斗爭”[2]652。就司法判決而言，“法庭對非營利公司理事采用了不同的信義標準。一些法庭認為非營利的理事應采用與受托人相關的高標準。另外的法庭則不愿意仔細審視非營利理事的行為，以免嚴格標準挫敗了理事職責所假定具備的自愿精神”[13]。相應的教材在此采用兩者并列的用語，如“董事會肩負法人和信托責任”[14]。

但發(fā)展趨勢是采用商業(yè)公司董事義務判斷標準，“27個州已為慈善理事主要參照商業(yè)公司標準建立了相應的行為標準。……在剩下的絕大多數(shù)州，理事的法律責任仍是普通法的問題。盡管近來少有相關案例出現(xiàn)，但主流觀點支持法庭將適用的普通法標準接近于商業(yè)公司標準，而不是信托法標準”[15]。這方面的案例早在1948年就開始出現(xiàn)（14）Beard v. Achenbach Mem'l Hosp. Ass'n，170 F.2d 859，862 (10th Cir. 1948).，到70年代已較為普遍，代表性案件是Stern v. Lucy Webb Hayes Nat'l Training Sch.（簡稱Stern案）（15）Stern v. Lucy Webb Hayes Nat'l Training Sch.381 F. Supp. 1003; 1974 U.S. Dist.。

對于Stern案，法官首先指出，“醫(yī)院的理事在章程細則中采用了‘受托人’一詞，但在法院看來這種使用并不能帶來一種他們對醫(yī)院及病人所承擔的義務的法律結論”。這實際上為否定傳統(tǒng)受托人責任厘清了概念。在本案爭議的核心問題上，即理事行為是否違反了義務。法官對此發(fā)表了直接的陳述，“慈善公司是一種新的法律實體，并不能完全套用普通法公司或信托類型。正如下文討論顯示的，現(xiàn)代的趨勢是決定慈善公司理事責任時適用公司而不是信托原則，因為他們的職能與純粹的公司實質近似?！狈ü偎龅倪@一判斷真是擲地有聲。（16）英美判例法國家，法官對案例與理論發(fā)展有清晰的判斷，并愿意在判決中表明自己的立場。這種與案件處理相聯(lián)系的理論分析同時給理論與實務增加了分量。另外，理論的發(fā)展也需要借助案例來展示，甚至很多時候是案例先行完成了理論的突破。某種意義上，理論的發(fā)展與案件的處理處在一種競爭與協(xié)調的關系模式之中，既無學者指責案例的粗鄙不堪，也無法官藐視理論的好大喜空，這無疑是較為理想的狀態(tài)。在更進一步的分析中，法官比較了受托人與董事義務標準，“受托人承擔了高的注意標準，對于一般過失承擔責任；而董事不能僅僅是因為判斷失誤而必須為重大過失或犯罪承擔責任。”“公司董事有很多需要負責任的領域，傳統(tǒng)的受托人一般只負責信托財產的管理，因此被要求奉獻更多的時間與專業(yè)素養(yǎng)。”在分析為什么慈善公司的理事更接近于商業(yè)公司時，法官說：“因為大型慈善公司的理事會成員更接近于公司模式而不是信托，需要運行商業(yè)活動，因此他們只應該承擔更低程度的公司注意義務?！保?7）法官引用了Cary，Bright. The Law and the Lore of Endowment Funds: Report to the Ford Foundation，1969：58-61.法官還分析了受托人不得授權，而公司董事則可以，只要他們保持對所授權事項的監(jiān)督。在判斷自我交易上，受托人只要對在有利益關聯(lián)的銀行維持賬戶具有過失就需要承擔責任；而公司董事只需要顯示出對公司公平并將利益沖突的交易揭示給了董事會就可以。法官最后認定被指控的理事在投資上有違注意義務，在自我交易上有違忠實義務。Stern案的最后結果也許并不是最重要的，重要的是法官在其中完整分析了受托人標準與公司董事標準的差異，對于慈善機構理事的責任標準作了明確的選擇。

對于基金會理事采用商業(yè)公司標準最為突出的例證是《美國非營利法人示范法》，該法第8.30條第V項明確規(guī)定：董事不得被視為法人的或者法人擁有或管理的任何財產的受托人，包括沒有予以限制的財產，以及受到財產的捐助者或者出讓人加以限制的財產。該法在注意義務上與《美國標準公司法》幾無差異，對于利益沖突的交易并非一律禁止，而是可以通過揭示與批準生效。

當然對采用商業(yè)公司的董事標準并不是沒有批評。一種觀點堅持認為非營利組織的理事責任應該采用受托人標準，如Jarvis認為，“在結構與組織目的上，非營利公司都更象信托，而不是商業(yè)公司”[16]。另一種觀點從適用商業(yè)公司董事義務的不妥入手。最為明顯的是，慈善公司是帶有特定目的的，這附著于其財產之上，目的對理事的行為會構成限制。這一點即使在Stern案中，法官也提及，“更特別的是，慈善公司的理事需要運用通常與合理的注意，展示誠實與善意?！绷硗?，不同于商業(yè)公司的是，過于寬松的理事義務標準將帶來執(zhí)行上的難度。從法律角度看，合理的義務責任配置是：寬松的義務要求+嚴格的執(zhí)行機制。但不同于商業(yè)公司中利益相關者的監(jiān)督，非營利組織中理事行為缺乏監(jiān)督主體，采用過于寬松的標準可能難以防止其弊端的發(fā)生。

（二）BJR規(guī)則

在判斷基金會理事義務是采用受托人標準還是商業(yè)公司董事標準時，BJR規(guī)則（商業(yè)判斷規(guī)則，business judgment rule，簡稱BJR規(guī)則）的采納與否是更進一步的區(qū)分方式。采用BJR規(guī)則則意味著對商業(yè)公司董事標準的全盤繼受，對于理事責任的判斷而言是更為激進的方式。BJR規(guī)則是與注意義務相聯(lián)的一項規(guī)則。商業(yè)公司董事的注意義務標準已經較為寬松，而商業(yè)判斷規(guī)則更是給這個標準打開了一個缺口。（18）學者稱“注意義務已成為更加夢寐以求的，而不僅是重要的。”See Michael P. Dooley & E. Norman Veasey,The Role of the Board in Derivative Litigation：Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared，44 Bus. Law. 1989：503.BJR規(guī)則是通過美國司法判例發(fā)展起來的普通法規(guī)則，1829年“帕西案”開始該規(guī)則的運用與發(fā)展。我國學者歸納了BJR規(guī)則的實質內容為：“董事在滿足沒有利害關系( disinterested)、獨立于交易( independent )、作出決策前獲悉了所有相關信息( informed) 三個前提下所作出的商業(yè)決策，有權援用商業(yè)判斷規(guī)則，法院不得再對其商業(yè)決策進行司法判斷”；該規(guī)則的 “目的是在公司治理的集中管理模式下，維護董事的獨立判斷和執(zhí)行力，保護董事在一定條件下不受到股東訴訟的拖累”；而適用BJR規(guī)則“通常情況下就意味著原告敗訴，法院將不再審查董事的決策是否合理正當，更不會對董事愚蠢的決策追加任何責任。所以作為一個法律上的結論，法官一旦適用商業(yè)判斷規(guī)則，通常就意味著董事無責任”[17]。只有當董事行為是重大過失或故意時才能排除BJR規(guī)則，它是公司董事的“避風港”，司法者相信董事作出決策的善意，同時也認為董事決策是比法官更為合適的主體。

那么，BJR規(guī)則能否運用于基金會理事的責任判斷上？司法上已有相應的案例（19）這方面較早的明確案例是1969年Yarnall Warehouse & Transfer，Inc. v. Three Ivory Bros. Moving Co.，226 So. 2d 887，890-91 (Fla. Dist. Ct. App. 1969).，本文將再次引用一則特拉華州的案例——Oberly v. Kirby案（20）Oberly v. Kirby，592 A.2d 445，1991 Del.（簡稱Oberly案）顯示BJR規(guī)則的使用。該案件涉及到一家族基金會，全案的爭議包含兩大部分：一部分與家族成員選舉為理事的程序與權限有關，另一部分與基金會持有的大額股份交易有關。本文只概述后一部分，但兩部分有關聯(lián)。家族第二代同時也是基金會的第二屆理事Allan, Sr.自己成功經營了一家公司Alleghany，1966年他贈與了基金會該公司15%（近100萬股）的股份，而最終的轉讓發(fā)生在1976年，這構成了基金會80%的財產。Alleghany公司其他的股票最終由家族第三代Fred及兄弟姊妹持有。Alleghany公司1984年將子公司IDS出售給美國運通公司（the American Express Company），換得1150萬運通股份，成為運通最大股東。商業(yè)成功當然有助于基金會。但是依據(jù)1969年稅法改革法的超額持股條款，因為不適格主體（Fred及家人）已持有Alleghany公司大量股份，基金會的持股上限為2%，最長有10年的減持期，即到1986年應完成減持，否則將繳納懲罰的營業(yè)稅。（21）在本案中，檢察長指控Fred利用基金會掌握的股份投票選舉自己擔任公司董事有違其對基金會的信義義務，法官認為這種指控沒有道理。這其實涉及到基金會持股后如何行使股東權利的問題。1985年，基金會設計了一個換股計劃以避免相應稅收，就是用基金會持有的Alleghany公司股份交換Alleghany公司所持運通公司股份。因為人員的高度重合，這構成了利益相關的交易（an interested transaction）。經過了艱難的談判，基金會與公司以市場價格達成了換股交易。在這次交易中，F(xiàn)red沒有聘請投資銀行提供專業(yè)服務，他同時是公司主席與基金會理事長。他是否對基金會違反了信義義務？法庭首先比較了信托受托人標準與公司董事標準，認為這對本案不構成實質性影響。其次，對于交易是否有損以檢察長為代表的受益人利益，法庭以公司作為類比，“公司法允許利益相關的交易顯示他們并不必然有損公司利益?！瓰榱舜壬剖芤嫒硕皇枪蓶|的公司并不會改變這個假設，即利益相關的交易并不是必然錯誤。支持利益相關的交易的關鍵是中立決策主體的批準?！覀兛床怀鰹槭裁椽毩⒗硎潞头ㄍゲ粦碛性u估慈善公司進行利益相關交易公平性的權力？”這里最終引入獨立的委員會評估交易的公平性就是BJR規(guī)則的體現(xiàn)?！耙虼?，已獲確立的商業(yè)判斷規(guī)則適用于非營利公司的董事?！盵18]

對于非營利機構理事義務BJR規(guī)則的可適用性，《非營利法人示范法》的正式評論也持肯定態(tài)度，“雖然對非營利公司董事適用BJR規(guī)則并沒有被判例所牢固確立，但它的適應與第8.30條相一致?！睂Υ?，美國法學界分為贊成與反對兩派。贊成在非營利組織中采用BJR規(guī)則的前提是堅持非營利組織與營利組織的相似性，正如法官在Oberly案中所采用的論證邏輯。贊成采用BJR規(guī)則的理由大體包括：鼓勵合理的冒險與創(chuàng)新；鼓勵合格董事的服務；用更高效的市場機制指導理事行為；限制訴訟與不公正的揭露；限制司法的干涉?！皩Ψ菭I利理事與管理者的這種運用如同他們在營利部分的同伴。保護非營利理事免于對他們不成功決定采用后見之明的審視并鼓勵他們改造非營利部門的結構需要智慧。”[19]贊成派將理事注意義務的標準再次降低，其首先認同采用公司董事的規(guī)則是理所當然的。但也有不少學者反對在理事責任中采用BJR規(guī)則。Denise Ping Lee撰文對上述支持派的觀點逐一分析并反駁，并認為“允許非營利理事受到BJR規(guī)則的保護并不正當，因為它將導致在鼓勵理事服務與維持可行的責任標準上的失衡”[10]237-243。

仔細分析兩派觀點，發(fā)現(xiàn)贊成與反對派的出發(fā)點不同，從而導致結果的差異：贊成派以非營利組織與公司的相似性作為基礎，推導出BJR規(guī)則的可適用性；反對派強調非營利組織目的與治理的特殊性，從而排斥商法規(guī)則的過度深入。這種論證上的差異體現(xiàn)在支持采用BJR規(guī)則的每一條中。例如，在鼓勵冒險的功能上，學者認為，“相比于對應的營利性公司，非營利公司經常需要有限的金融支持。公司董事可以合理總結，組織較弱的金融情況應避免危險投資?！盵20]又如，支持方所持有的最有力的理由，即非營利機構理事沒有薪水或薪水較低，則BJR規(guī)則減輕他們責任就是吸引他們加入的主要理由。對此，基于非營利組織立場的解釋是：“非營利的理事會通常是自我延續(xù)的，因為絕大多數(shù)非營利組織沒有享有選舉權的成員。這個結構上的特征導致對理事責任需要比BJR規(guī)則更為嚴格的標準，因為非營利組織存在一個更大的風險，即不稱職的理事將不能移除?！盵21]

總結來看，美國非營利組織理事的責任標準雖然依然糾纏在信托制度中的受托人標準與公司董事義務上，但整個趨勢是采用商業(yè)公司董事義務與判斷標準，甚至這還涵蓋了BJR規(guī)則是否應該采用。但從比較法的立場來看，美國制度發(fā)展對于我國而言最有價值的地方不是結論，而是內容，即理事責任的復雜性。美國制度發(fā)展的走向更多是特定政治、經濟與人文環(huán)境下的制度選擇，并不具有普遍真理的性質，更何況對于標準的采納與解釋其本身也存在爭論。

四、我國非營利組織理事義務標準的合理選擇

（一）非營利組織理事責任在我國被忽視的原因

非營利組織理事承擔何種責任，這是非營利組織法律制度的樞紐問題，但這個問題在我國的非營利組織研究中并沒有得到應有的重視。（22）以筆者2014年8月22日在中國知網的檢索為例：以“基金會+理事+義務”檢索文章摘要，符合的有效文獻只有2篇。為什么理事責任在我國會被有意或無意的忽視呢？

1．大陸法系對非營利組織理事責任存在法律上的盲區(qū)。非營利組織的典型——基金會在大陸法系被歸類于財團法人，而法律對財團法人的規(guī)定較為簡單。以《德國民法典》為例，專門規(guī)定財團法人的條款只有9條。在專門的法律方面，部分國家的財團法沒有規(guī)定理事責任，如《亞美尼亞共和國財團法》《斯洛伐克基金會法》。部分國家相關法律規(guī)定簡單，如前引《印度尼西亞財團法》第35條第2款?！犊肆_地亞基金會和基金法案》第21、22條涉及到理事的責任，但其規(guī)定為：“他們要能勝任工作、要以他們的專業(yè)能力和以前的工作和行為贏得信任”，“基金會機構的成員還應該主動地按照法律規(guī)定和其他規(guī)范、基金會的章程和其他一般性規(guī)范來履行他們的職責”。我國法律主要移自大陸法，故而相應的制度規(guī)定也欠缺。

2．我國缺乏信托制度傳統(tǒng)。理事義務在美國法中從屬于信義義務，與信托法具有淵源關系，信托法的成熟直接為理事責任的深入提供了理論資源。我國歷史上缺乏信托法，即使21世紀引入信托法以來，也成為商業(yè)融資行為的工具，民事信托、公益信托難覓蹤影。金融信托的專業(yè)性使得其遠離法律領域，更無從提供對受托人責任的討論與完善。

3．我國公司法中董事義務理論欠深入。一方面，我國司法實踐中處理公司董事勤勉義務與忠實義務的案例較少，如研究者搜索2009年1月1日到2012年1月1日期間的“董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛”和“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛”，總共搜集到40件案例，涉及注意義務的只有區(qū)區(qū)5件。（23）參見王崇斌. 公司董事注意義務研究[D]. 蘇州: 蘇州大學，2012.另一方面，已經處理的案例也未構建起有效的責任標準。有研究者發(fā)現(xiàn)，“現(xiàn)有的判例大都采取了職責違反與否的寬口徑標準，衡平也只體現(xiàn)在責任承擔上，而對商業(yè)判斷規(guī)則采取了較為謹慎的態(tài)度。總體來看，現(xiàn)有的標準仍比較模糊，訴訟機制和衡平機制不夠完善。”[22]

（二）完善非營利組織理事義務制度的思考

我國缺乏民事信托實踐與公司法司法裁決機制的偏弱，導致我國未來的非營利組織理事義務建設無從倚賴，而主要需要自己獨立發(fā)展。在我國，一種值得期待的制度發(fā)展模式是公法人、營利法人、非營利法人中的主體責任與追究機制的同步完善，互相支撐。這對非營利組織理事義務的明晰提供了發(fā)展空間，也設定了較高的發(fā)展標準。在制度建設中，需要從如下幾個方面進行思考：

1．非營利組織理事義務是通過司法途徑逐步完善還是立法完善？對此需從兩個方面展開。在立法方面，對于大陸法系傳統(tǒng)國家立法永遠是先行一步。特別是我國正處在慈善法治建設時段，作為基本法的《慈善法》在草擬階段，而各種非營利組織的行政法規(guī)都處于修改完善階段，這是在法律文本中對理事責任采取明確規(guī)定的最好時機。問題還不僅在于是否立法，更重要的是如何立法，即是采用高度概括式的方式，還是采用相對具體明確的方式。典型的例證就是我國《公司法》對董事義務的規(guī)定。對于高度概括與抽象的法人管理者義務，繼受而來的立法用語顯得“曲高和寡”。在一個司法者習慣于遵循法律而不是創(chuàng)造性地發(fā)展法律的環(huán)境中（24）如法官在解讀相應法條并進行裁決時認為：“我國公司法第一百四十九條用列舉條文的方式對公司高管的忠實義務進行了界定，但對公司高管的勤勉義務，法律并沒有作出相關規(guī)定，司法實踐中也未有統(tǒng)一裁判標準，這就導致了司法實踐中的爭議?！眳⒁娢特懀烀? 公司高級管理人員違反勤勉義務的司法認定[J].人民司法， 2013，（6）：41-43.，設定過于抽象的法律規(guī)定，某種程度就是消解了規(guī)定的意義。具體到《公司法》中，忠實義務的案例遠遠多于勤勉義務的案例，部分是因“勤勉義務”規(guī)定的概括性所造成。所以，就立法而言，我國對理事義務的規(guī)定不能只采用“注意義務”或“忠實義務”這樣概括用語，而應對義務所應秉持的主觀標準作出明確的規(guī)定，如違反注意義務是故意、重大過失還是一般過失。在可能的情況下，對典型的注意義務之違反作出列舉式規(guī)定，輔之以兜底性的概括條款以符合我國的司法執(zhí)法實踐。在司法方面，應該突出司法者的主體性，對于出現(xiàn)的基金會理事案件大膽受理，小心求證。不過，即使從美國的經驗來看，到達司法者手中的案件都少之又少，但這并不能成為司法者逃避的理由，而更應該是發(fā)揮的機會。我國已部分引入了案例制度，最高法院公布的指導案例即為明證。因此，司法在立法規(guī)定下可以補充完善理事義務，發(fā)展出我國特定制約情況下違反注意義務、忠實義務的案例體系。

2．對于非營利組織理事義務，是采用公司董事的標準還是建立獨立的標準？在美國法中，采用受托人標準或者商業(yè)公司董事義務，主要差別在于責任程度的高低：是堅持對理事的嚴格謹慎人標準，還是不犯錯誤不故意損害公司利益就行。兩者的分野又奠基于對非營利組織的性質認定，是需要更接近于公司還是更偏重于公益目的的維護。這對于我國的制度建設都是根本性的命題，需要理論做出立場鮮明的回答。本文的立場是：我國非營利組織的理事義務的建設應該突出組織的公益屬性，對理事設定高于公司董事的義務程度。這樣的制度選擇基于如下考慮：

（1）非營利組織制度建設應以公益目的為核心。公益目的才是非營利組織得以在法律上存在的根本原因，所有的相關制度都應該圍繞該目的而展開并促進該目的實現(xiàn)。對于理事而言：高于公司董事的注意義務有利于財產的保護，防止過于激進的投資行為；在忠實義務上，更為嚴格地防范自我交易等利益移轉行為實屬正當與必要。參考美國法，即使在較為激進的Stern案、Oberly案中，法官也強調需要考慮組織的公益屬性。作為區(qū)隔基金會等非營利組織與公司的標志，公益目的應當被優(yōu)先考慮。

（2）我國公益事業(yè)處在發(fā)展的初級階段。在此階段，堅持公益組織與內部人員行為的高標準，有助于組織地位的確立與組織聲譽的獲取，為進一步發(fā)展奠定基礎。回到現(xiàn)實，我國非營利組織制度發(fā)展不長，相應的制度都比較粗疏，治理的規(guī)范程度較低，非營利組織行為甚至暴露出一些問題，在該階段對理事義務采用寬松標準可能對公益事業(yè)造成損害。正如在美國所發(fā)生的，反對的觀點可能會認為高標準將阻卻慈善資金的進入與有能力理事的出現(xiàn)。問題在于，如果進行慈善的資金與理事只愿意接受商業(yè)規(guī)則的制約，則其動機本身就值得質疑。

（3）我國公司法并未發(fā)展出完善的認定董事義務違反的標準，這導致理事義務借鑒公司法的做法實際上行不通，而只能走獨立發(fā)展道路。在進行獨立發(fā)展時，從公益目的演化出的義務當堅持較高標準。對于標準的實際價值，高標準的理事義務或許較少能在司法層面得到運用，但將對理事的產生起指導作用，從而在前司法階段發(fā)揮了功能，這其實是制度一種良性的運行。究其根本，非營利組織理事義務標準是一種價值選擇。在公益領域，從一種事實中可以推導出不同甚至是相反的結論。如對于理事不領薪的事實，有論者認為，因為理事是具有公共服務意識的公民，服務沒有報酬，故而應該承擔比商業(yè)公司董事還低的注意標準（25）See Ben E. Chidlaw. Non-Profit and Charitable Corporations in Colorado，36 U. Colo. L. Rev. 1963：34.；相反，也有人認為，理事應該承擔比受托人還嚴格的責任（26）See Robert S. Lesher.The Non-Profit Corporation - A Neglected Stepchild Comes of Age，22 Bus. Law.1967：969.。相同的事實推導出絕然相反的結論，可見這里并不是邏輯推導的問題，而應該是制度設計者價值先在的問題。這回到了第一點理由，非營利組織領域的最高價值就是公益目的維護。

對于BJR規(guī)則，因為理事義務應采用高于公司董事的標準，則BJR規(guī)則不應得到適用。在設計理事義務時強調高于公司的標準在我國具有現(xiàn)實意義。一方面，采用商業(yè)公司標準儼然成為了一種通行標準。不但美國如此，似乎歐洲大陸也不例外。如《德國巴伐利亞州財團法》第14條第2款規(guī)定：（機關成員之責任）故意或重大過失違反其義務之機關成員，就因此所造成之損害，對財團負賠償責任。這里的標準與公司法中的注意義務的判斷一致。另一方面，我國已經受到這種思潮的影響。我國學者起草的《中國非營利組織法專家建議稿》第78條規(guī)定了“理事義務的一般規(guī)定”，其立法例包括《美國非營利法人示范法》《德國巴伐利亞州財團法》與我國《公司法》。有必要對全盤采用商業(yè)標準的《美國非營利法人示范法》進行批判性思考。美國著名公司法學者亨利·漢斯曼撰文《非營利公司法的演變：現(xiàn)在的趨勢是好的政策嗎？》[23]，他如此評價《美國非營利法人示范法》——“盡管示范法被廣為接受的事實證明了它的成功，它顯示出嚴重的不穩(wěn)定樣子。法律明顯缺乏指導性的原理，這些原理本應是關于非營利組織合適的功能或為該功能的合適結構?！敝贫ㄕ咧皇前压痉ㄖ袩o法用于非營利組織的部分拿掉了，如關于股份部分，“結果就是一部空洞的法律”。漢斯曼還介紹，紐約州曾采用該法，但后來改弦更張，采用更為細致的分類型立法，該州的慈善組織法部分就“受制于嚴格的信義義務”。從非營利組織的定位出發(fā)，設計并逐步發(fā)展適度高標準的理事注意義務是我國制度發(fā)展的道路，也是一條具有創(chuàng)新意義，同時又直面制度根本矛盾的道路。

[1] 2009年中國非公募基金會發(fā)展報告：非公募基金會內部治理研究報告[R]. 北京中國人民大學非營利組織研究所，公域合力管理咨詢(北京)有限責任公司，2010：53.

[2] James Fishman. The Development of Nonprofit Corporation Law and An Agenda for Reform[J]. 34 Emory L. J，1985.

[3] 金錦萍. 非營利法人治理結構研究[M]. 北京：北京大學出版社，2005：127.

[4] Patricia A. Carpenter，Lesley I. B. Schless. Risk and Private Foundation Trustee：From Sleepy to Sleepless[J].ALI-ABA Course of Study Materials，July 2004.

[5] Richard Smerdon. A Practical Guide to Corporate Governance [M]. Third Edition.London：Thomson Sweet&Maxwell，2007.

[6] 賴源河，王志誠. 現(xiàn)代信托法論[M]. 增訂三版. 北京：中國政法大學出版社，2002：124.

[7] 彭插三. 信托受托人法律地位比較研究——商業(yè)信托的發(fā)展及其在大陸法系的應用[M]. 北京：北京大學出版社， 2008：265.

[8] D.Gordon Smith，Cynthia A.Williams. Business Organizations：Cases，Problems，and Case Studies[M]. Third Edition. New York：Wolters Kluwer Law & Business，2012：362.

[9] Alan R.Palmiter. Corporations，Six Editon[M]. New York：Wolters Kluwer Law & Business，2009：219-221.

[10] 許光. 構建和諧社會的公益力量——基金會法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2007.

[11] W.Cole Durham，JR., Brett G.Scharffs，Michael W.Durham. The United Stated Law of Charities：A Summary[C]. 中慈國際交流中心. 首屆國際慈善法律比較研討會論文集. 北京：中國社會出版社，2005.

[12] Nina J.Crimm. A Case Study of A Private Foundation’s Governance and Self-interested Fiduciaries Calls for Further Regulation[J]. 50 Emory L.J，2001：1136.

[13] Developments in The Law-Nonprofit Corporations：II.The Fiduciary Duties of Directors[J]. 105 Harv.L. Rev，1992：1593.

[14] [美]詹姆斯·P·蓋拉特. 非營利組織管理[M]. 張譽騰，等，譯. 北京：中國人民大學出版社，2013：148.

[15] Thomas A.Troyer. Divestment of South Africa Investments：The Legal Implications for Foundations，Other Charitable Institutions，and Pension Funds[J]. 74 Geo. L.J，1985：127，131-132 .

[16] William F.Jarvis，Comment. The Nonprofit Director's Fiduciary Duty：Toward a New Theory of the Nonprofit Sector[J]. 77 Nw.U.L.Rev，1982：36.

[17] 李燕. 美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析[J]. 法學，2006，（5）：143-149.

[18] Mary A. Jacobson. Recent Developments in Delaware Corporate Law：Nonprofit Corporations：Conversion to For-Profit Corporate Status and Nonprofit Corporation Members’ Rights —— Farahpour v.Dcx，INC[J]. 20 Del.J.Corp. L，1995：642.

[19] Harvey J，Goldschmid. The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors and Officers：Paradoxes，Problems，and Proposed Reforms[J]. 23 Iowa J. Corp. L，1998：644.

[20] Mary Frances Budig. Pledges to Nonprofit Organizations：Are They Enforceable and Must They Be Enforced?[J]. 27 U.S.F. L. Rev，1992：93.

[21] Denise Ping Lee. The Business Judgment Rule：Should It Protect Nonprofit Directors? [J]. 103 Colum.L.Rev，2003：950.

[22] 張紅，石一峰. 上市公司董事勤勉義務的司法裁判標準[J]. 東方法學，2013，（1）：112-126.

[23] Henry Hansmann. The Evolving Law of Nonprofit Organizations：Do Current Trends Make Good Policy? [J].39 Case W. Res. L. Rev，1989：814-815.

（責任編輯 杜生權）

One the Choice of Standard of NPO Directors’ Duty

LI Zheng-hui
（Law School of Zhejiang University of Finance & Economics,Hangzhou,310018,China）

NPO directors are at the heart of governance structure,whose duties are summarized as care and loyalty.American judge face the choice of dual system,the trust standard or the corporate standard,when they decide the breach of duty.The theory and judicial practice apply the corporate standard,the minor standard,even hand-in-hand with the business judgment rule.Our country should regulate the standard of NPO directors’duty through legislation,according to the public character of NPO,setting a higher standard than the corporate standard.

NPO;director obligation;trust standard;corporate standard

D632；F203

A

2095-2082（2015）03-0031-12

2015-05-04

2011年度國家社科基金資助項目（11CFX030）

李政輝（1974—），男，江西資溪人，浙江財經大學法學院教授，民商法博士，副院長。