□ 周　琳　湖南省金尚工程建設(shè)有限公司

論水利建筑施工企業(yè)施工合同權(quán)益保護(hù)措施

□ 周琳湖南省金尚工程建設(shè)有限公司

本文立足法律與公平的角度，提出了施工企業(yè)權(quán)益保護(hù)的基本原則和技術(shù)經(jīng)濟(jì)措施。

建筑企業(yè)；施工合同；權(quán)益保護(hù)

我國(guó)在FIDIC合同條件指引下，始于1997年頒布了《水利水電土建工程施工合同條件》，其后多次頒布局部修訂版。各次修訂版均遵守了FIDIC合同條件的基本原則、合同條款公平正義的原則，意在從根本上維護(hù)施工合同發(fā)承包雙方的合法權(quán)益。然而，一些水利工程建設(shè)施工合同，雖然采用了上述合同范本，往往將國(guó)家頒布的合同范本進(jìn)行“利我而損他”［1］性的改造，使得實(shí)踐中的水利工程施工合同滋生缺陷，損害承包人的合法權(quán)益，還有害于市場(chǎng)秩序的健康運(yùn)行。

一、施工權(quán)益保護(hù)的基本原則

作者認(rèn)為，施工企業(yè)對(duì)于施工權(quán)益保護(hù)的基本原則在于：首先是理解合同，并用活合同；其次是認(rèn)真履責(zé)，善于運(yùn)用法定權(quán)利。對(duì)于合同糾紛，除合同條款約定的爭(zhēng)議解決方式之外，合同當(dāng)事人在法律上，還具有三個(gè)抗辯權(quán)：同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)（違約救濟(jì)權(quán)）、不安抗辯權(quán)。

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)的保護(hù)原則

《中華人民共和國(guó)合同法》第66條的規(guī)定：“一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”此條款規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)與一方違約的關(guān)系，即一方違約之后，另一方享有同時(shí)履行抗辯權(quán)。其中，一方違約包括部分履行及瑕疵履行等情況。《合同法》第120條規(guī)定在合同雙方當(dāng)事人分別違反了自己的合同義務(wù)的情況下，當(dāng)事人一方不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。

無(wú)論是FIDIC合同條款，還是我國(guó)《水利水電土建工程施工合同條件》，標(biāo)準(zhǔn)文本中均明確了工程施工承包人應(yīng)提供履約保證（擔(dān)保），同時(shí)，發(fā)包人應(yīng)提供工程價(jià)款支付保證（擔(dān)保）。然而，在實(shí)際施工合同實(shí)務(wù)中，由于發(fā)包人的實(shí)際優(yōu)先強(qiáng)勢(shì)地位，再加上一些行政主管部門(mén)工作人員“為虎作倀”，往往導(dǎo)致了這種本應(yīng)雙方履行保證互付義務(wù)的一方義務(wù)約定缺失。近年來(lái)，政府投資建設(shè)的大多數(shù)公益性水利工程，施工合同在文本中未列發(fā)包人支付擔(dān)保；民營(yíng)投資的小型水力發(fā)電工程情形更甚。

我省某縣招商引進(jìn)民間開(kāi)發(fā)商投資建設(shè)一小流域梯級(jí)開(kāi)發(fā)水電工程，投資商經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱，其建設(shè)資金基本上由建設(shè)項(xiàng)目所在地銀行貸款扶持，在該工程的施工發(fā)包合同中，僅約定了施工承包人提供履約擔(dān)保，卻未約定發(fā)包人的工程價(jià)款支付擔(dān)保。直接導(dǎo)致該梯級(jí)小型水電站工程實(shí)際由銀行貸款出資、施工承包人墊資興建，直至該工程最終被貸款銀行訴訟至法院拍賣(mài)，欲其追償部分貸款，而施工承包人工程價(jià)款未能受償。

殘酷的市場(chǎng)情形，應(yīng)當(dāng)引起水利施工企業(yè)警醒一個(gè)事實(shí)：同時(shí)履行抗辯權(quán)是法律賦予的施工合同權(quán)益保護(hù)原則。同時(shí)履行抗辯權(quán)在合同中，能發(fā)揮平衡當(dāng)事人之間的權(quán)益，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利的作用，在施工履約與支付擔(dān)保層面上，雙方義務(wù)是對(duì)等的且相互牽連的，則一方不履行自己的債務(wù)而要求對(duì)方履行的，意味著只享有權(quán)力不承擔(dān)義務(wù)，顯然有悖合同公平。

2、先履行抗辯權(quán)的保護(hù)原則

《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)， 有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。這既是 《合同法》關(guān)于先履行抗辯權(quán)的法條規(guī)定，也是先履行抗辯權(quán)的基本內(nèi)涵。因此，先履行抗辯權(quán)的概念可以歸納為：在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未履行或者履行不符合約定，后履行一方享有拒絕其履行要求或者拒絕其相應(yīng)履行要求的權(quán)利。

在標(biāo)準(zhǔn)的工程施工合同文本中，支付工程預(yù)付款屬于發(fā)包人應(yīng)先于履行的合同義務(wù)。但是，一些水利施工承包合同文本中，發(fā)包人在合同格式文本擬用時(shí)，即已經(jīng)擅自刪除了這種先于履行義務(wù)。水利工程施工合同實(shí)務(wù)中，最為常見(jiàn)的狀況是在工程質(zhì)量保證期終止后，或施工承包人履行保修義務(wù)后，導(dǎo)致施工承包合同總價(jià)款5%的關(guān)于質(zhì)量保證的“保留金”事實(shí)上永久性被迫放棄。

3、不安抗辯權(quán)的保護(hù)原則

不安抗辯權(quán)制度保護(hù)先給付義務(wù)人是有條件的，只有在后給付義務(wù)人有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)、害及先給付義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能行使不安抗辯權(quán)。

所謂后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，其中包括其經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù)、欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。

二、施工權(quán)益保護(hù)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)措施

1、在投標(biāo)階段制定經(jīng)濟(jì)可靠的施工方案

由于工程量清單計(jì)價(jià)模式下由業(yè)主承擔(dān)工程量數(shù)量變化的風(fēng)險(xiǎn)，因此在投標(biāo)階段施工企業(yè)就要為防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、為企業(yè)爭(zhēng)取更好的效益打下基礎(chǔ)［1］。對(duì)圖紙的重要部位及所采用施工方案進(jìn)行優(yōu)化，同時(shí)配合預(yù)算人員對(duì)所選取的施工方案進(jìn)行分析，在滿(mǎn)足質(zhì)量、安全的前提下選出最經(jīng)濟(jì)的方案。仔細(xì)研讀地質(zhì)資料，在進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘察后，找出地質(zhì)資料的不完整性，推測(cè)以后因地質(zhì)情況變化而發(fā)生的變更，重新核實(shí)甲方提供的土石方量，可采用非對(duì)稱(chēng)報(bào)價(jià)策略，并平衡總體報(bào)價(jià)。

2、在合同執(zhí)行階段謹(jǐn)防陷阱

保持投標(biāo)時(shí)編制的進(jìn)度計(jì)劃和施工方案相一致，并且要盡量細(xì)化。合同價(jià)款及調(diào)整應(yīng)明確合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍，風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)及風(fēng)險(xiǎn)范圍外的計(jì)算方法應(yīng)盡量詳細(xì)?？⒐を?yàn)收與結(jié)算應(yīng)遵照通用條款執(zhí)行，以防止業(yè)主利用此條在工程完工后拖延結(jié)算。對(duì)“違約”的約定也應(yīng)盡量按照通用條款執(zhí)行，因非承包人自身原因造成的工期延誤賠償約定中應(yīng)盡量從輕。對(duì)于由于工程量增減引起的工期和費(fèi)用的變化索賠要有針對(duì)性，因?yàn)楣こ塘壳鍐文Ｊ较聭?yīng)由業(yè)主承擔(dān)工程量數(shù)量變化的風(fēng)險(xiǎn)。

3、在項(xiàng)目施工階段善于變更與索賠

（1）因提供的地質(zhì)情況與實(shí)際情況不相符，會(huì)造成土石成分的變化，基礎(chǔ)的超深或減少，應(yīng)依據(jù)實(shí)際收方量及時(shí)提出索賠。工程地質(zhì)條件惡化，承包人應(yīng)請(qǐng)求發(fā)包人變更設(shè)計(jì)，或承包人提出合理的解決方法，并及時(shí)采取臨時(shí)補(bǔ)救措施報(bào)甲方和監(jiān)理工程師批準(zhǔn)，然后及時(shí)提出相關(guān)的工期及經(jīng)濟(jì)索賠書(shū)面報(bào)告。（2）工程施工過(guò)程中，需注意事件發(fā)生后索賠的時(shí)效性，不要等到過(guò)了規(guī)定的時(shí)間才提出索賠或等到工程完工結(jié)算才來(lái)清理，要及時(shí)上報(bào)工程師核實(shí)，并對(duì)具體損失情況進(jìn)行認(rèn)可，以便以后取證。工程量清單所列的項(xiàng)目包括招標(biāo)范圍內(nèi)設(shè)計(jì)圖紙所示的全部?jī)?nèi)容，但實(shí)施過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些圖紙上沒(méi)有的新增項(xiàng)目，其單價(jià)就應(yīng)雙方商議。

4、在竣工結(jié)算階段的施工管理應(yīng)注重及時(shí)有效

竣工后及時(shí)收集、整理與工程相關(guān)的變更、簽證等資料，核對(duì)每份資料的有效性，若有缺陷，要想辦法彌補(bǔ)。注重結(jié)算編制的及時(shí)性。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)審核結(jié)算時(shí)，承包人應(yīng)及時(shí)發(fā)出有效的函告。結(jié)算審核完畢后，對(duì)工程款的支付情況也要納入索賠管理工作中。施工企業(yè)要在內(nèi)部建立相應(yīng)的工作流程，落實(shí)專(zhuān)人負(fù)責(zé)工程尾款收取階段的索賠管理。

三、結(jié)語(yǔ)

維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，理當(dāng)被社會(huì)所推崇。呼吁著力于保護(hù)自身的合法權(quán)益，維持水利施工企業(yè)合法的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，維持水利施工企業(yè)必要的生存空間，這些是水利施工企業(yè)才真正有能力建造質(zhì)量安全合格的水利工程的保證。

［1］周琳，論水利工程施工合同缺陷與防范措施［J］，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息，2015，（23）：10-11