李衛(wèi)東（安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022）

古代中國刑法中具有現(xiàn)代意義的持有型犯罪考

李衛(wèi)東
（安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022）

持有型犯罪不是現(xiàn)代性的犯罪，而是一個古老罪名，在古代中國幾乎是與刑律同步演進(jìn)的。它具有立法和適用的廣泛性、懲治的嚴(yán)厲性，全面地從政治、社會、精神領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)，典型地表現(xiàn)出維護(hù)封建社會等級制度和王權(quán)制度的特點。

持有型犯罪；嚴(yán)密性；嚴(yán)厲性；專制王權(quán)

不少國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為持有型犯罪是20世紀(jì)二戰(zhàn)以后50、60年代以來英、美等國創(chuàng)設(shè)的一種新型的、適應(yīng)新形勢的特殊的犯罪形式，對我國現(xiàn)代刑法而言是一種“舶來品”，具有某種“現(xiàn)代性”，“更反映了一種全新的刑事立法和司法模式”；最初是為了對 “不罰預(yù)備”刑事原則進(jìn)行修正而規(guī)定，后逐漸演變?yōu)槎陆胤缸锶颂用摲ňW(wǎng)的立法措施，有人甚至將其與風(fēng)險社會聯(lián)系起來。①參見陳正云著：《持有犯罪研究》，中國方正出版社，2004年版，第1頁；參見劉亞娜的博士論文：持有型犯罪的系統(tǒng)研究，（吉林大學(xué)法學(xué)院2005年），第7頁；饒景東：《議持有型犯罪》，載《中外法學(xué)》，1993年第6期，第47頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版，第80頁；楊春洗、楊書文：《試論持有行為的性質(zhì)及持有型犯罪構(gòu)成的立法論意義》，載《人民檢察》2001年第6期，第24頁。這是不對的。我們有充分的歷史文獻(xiàn)檔案來證明：持有型犯罪不僅在中國“古已有之”，而且是廣泛地、大量地、深入地介入社會生活的各個方面；懲治持有型犯罪成為王權(quán)專制的重要手段。通過考察古代中國各個王朝的刑法（刑律），不僅能夠匡正上述關(guān)于持有型犯罪起源的錯誤，而且也有助于我們從根本上認(rèn)識持有型犯罪的實質(zhì)、功能，為我們立法提供參考。

一、《法經(jīng)》中的 “大夫之家有侯物”之罪：維護(hù)等級秩序

《法經(jīng)》是我國封建刑法典的開篇之作，是《秦律》、《漢律》之源頭。作者李悝是戰(zhàn)國時期法家重要代表人物，他精通于刑名，在研究了春秋以來各諸侯國法律的基礎(chǔ)上，博采眾長，編著了《法經(jīng)》這部在中國法制史上具有重要地位的刑事法典?！斗ń?jīng)》后經(jīng)李斯帶往秦國，為秦律所繼承，漢承秦制，又影響了漢朝立法，可謂影響甚大。《法經(jīng)》作為整體已經(jīng)散佚，但從一些古代典籍中可以窺見其部分內(nèi)容。明代董說所著《七國考》，其卷十二《魏刑法》有《法經(jīng)》條。其文曰：“桓譚《新書》（當(dāng)為《新論》）：‘魏文侯師李悝著《法經(jīng)》，以為王者之政，莫急于盜賊，故其律始于《盜》《賊》。……大夫之家有侯物，自一以上則族’?！保?］（P521-522）這段話是說，東漢桓譚在其《新論》一書中引用了李悝《法經(jīng)》的內(nèi)容。從現(xiàn)有的《新論》一書中并沒有發(fā)現(xiàn)有此一段文字的記述，由此引起了學(xué)術(shù)界對《法經(jīng)》是否存在的質(zhì)疑。但是，經(jīng)張警先生考證，《新論》在明季尚有完書存在，他說：“《七國考》的這段《法經(jīng)》條引文,是有來歷的,其中所引的原始資料，是戰(zhàn)國時文體，而且也深切當(dāng)時魏國的法制掌故,決非董說所偽造，也決非董說所能偽造?！保?］也就是說，董說的引文是不用質(zhì)疑的，數(shù)據(jù)是真實可靠的?！抖Y記·明堂位》記載：“夏后氏官百”。鄭玄注云：“天子有三公、九卿、二十七大夫、八十一元士。 ”［3］（P1492）按照《禮記》的記載，當(dāng)時的貴族具有不同的等級地位，其中“大夫”在中國古代尤其是秦漢之前是指有一定官職和爵位的人，比“卿”的地位低，高于“士”?！按蠓蛑矣泻钗?，自一以上則族”中的“有”字，是擁有、發(fā)現(xiàn)有的意思；“侯物”是指只有侯爵才配具有的物品。這句話的意思是：在大夫的家中有侯爵才擁有的物品，一個以上的就處以族刑。這個罪名從用刑目的來看屬于維護(hù)封建等級的逾制之罪，但就犯罪行為類型而言，其實就是現(xiàn)代意義上的典型的非法持有型犯罪?！斗ń?jīng)》的這一條規(guī)定確定了大夫不能持有侯爵等級的物品，當(dāng)然也會規(guī)定不能持有君王的物品了。管中窺豹，略見一斑。由此可見，在我國法制史上，持有犯罪應(yīng)該很早就得到應(yīng)用。本罪的規(guī)定明顯具有強烈的維護(hù)封建等級、綱常和秩序的特點。

二、“焚書”事件與“挾書罪”：禁錮民眾思想

焚書事件源于秦始皇三十四年 （公元前213年）的一次宮廷爭議。史載，秦始皇在咸陽宮大宴群臣，博士淳于越提出要師古而事，恢復(fù)三代以來的分封制。秦始皇讓大臣討論。丞相李斯提出：“今天下已定，法令出一，百姓當(dāng)家則力農(nóng)工，士則學(xué)習(xí)法令辟禁。今諸生不師今而學(xué)古，以非當(dāng)世，惑亂黔首。丞相臣斯昧死言：古者天下散亂，莫之能一，是以諸侯并作，語皆道古以害今，飾虛言以亂實，人善其所私學(xué)，以非上之所建立。今皇帝并有天下，別黑白而定一尊。私學(xué)而相與非法教，人聞令下，則各以其學(xué)議之，入則心非，出則巷議，夸主以為名，異取以為高，率群下以造謗。如此弗禁，則主勢降乎上，黨與成乎下。禁之便。臣請史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏 《詩》、《書》、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語《詩》、《書》者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。令三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫(yī)藥、卜筮、種樹之書。 ”［4］（P254-255）這個建議得到了秦始皇的認(rèn)可，此即所謂的《焚書令》?！斗贂睢返某雠_，引發(fā)了中國文化史上最臭名昭著的秦皇 “焚書”事件?！胺贂迸c隨后不久的“坑儒”即構(gòu)成了中國歷史上“焚書坑儒”。對于“坑儒”事件，前人和今人都存在質(zhì)疑之聲，但對于“焚書”一事，史學(xué)家是較少質(zhì)疑的，歷史上應(yīng)當(dāng)是有此事的。

從《焚書令》的內(nèi)容來看，分明存在關(guān)于具體規(guī)定和懲治私藏（即持有）禁書罪名（即挾書罪）的法令。挾者，持也，所以也有將其稱為《挾書令》。秦朝統(tǒng)治者充分認(rèn)識到思想可能對專制皇權(quán)造成潛在威脅，為了維護(hù)江山永固的需要，禁止一般百姓擁有各種“非主流”書籍。正如李斯指出：“皇帝并有天下，別黑白而定一尊。私學(xué)而相與非法教，人聞令下，則各以其學(xué)議之，入則心非，出則巷議，夸主以為名，異取以為高，率群下以造謗。如此弗禁，則主勢降乎上，黨與成乎下。”《挾書令》的出臺開了中國法制史上對文化思想進(jìn)行禁錮的先河，幾乎為歷代王朝所沿襲發(fā)展。到了西漢惠帝四年（公元前191年），“省法令妨吏民者，除挾書律”［5］（P90）。秦律中的挾書律被廢除，民間允許私藏儒家經(jīng)典。但事實上，封建統(tǒng)治者對民眾的思想控制并未放松。漢惠帝廢除挾書律，允許民間私藏儒家典籍，雖然與當(dāng)時的黃老政治有不合拍之處，但是二者并非是水火不容的，相反，儒家思想對于統(tǒng)治者來說是有積極意義的。因此，漢武帝時期開始實行“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的統(tǒng)治政策。但是，對封建統(tǒng)治不利，甚至危害封建統(tǒng)治的思想文化，則仍然遭到統(tǒng)治者的禁錮。盡管挾書律已被廢除，但它卻以另一種形式出現(xiàn)在封建法典中。在《唐律》中，“挾書罪”以新的面目再度出現(xiàn)，《賊盜律》規(guī)定：“諸造妖書及妖言者，絞?！此接醒龝?，雖不行用，徒二年?！保?］（P652-653）自己編造所謂妖書、妖言者，則處以絞刑。若私下持有妖書，即使不用也要處以兩年的徒刑。同時，《職制律》中又規(guī)定：“諸玄象器物，天文，圖書，讖書，兵書，七曜歷，太一，雷公式，私家不得有。違者徒二年。私習(xí)天文者亦同。其緯、候及論語讖，不在禁限。 ”［7］（P392-393）相對于秦朝的《挾書令》，《唐律》利用私有（持有）犯罪防范危及專制政權(quán)的思想出現(xiàn)，更具有針對性?！短坡伞芬恢睘楹笫劳醭傻乃{(lán)本，宋、元、明、清諸朝在刑律中也都規(guī)定了“挾書罪”的變種形式。如《大明律》規(guī)定：“凡造讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾者，皆斬。若私有妖書隱藏不送官者，杖一百，徒三年?！保?］清律總第256條也規(guī)定：“凡造讖緯妖書妖言及傳用惑眾者皆斬［監(jiān)候］，若私有妖書隱藏不送官者杖一百徒三年”。［9］（P362）

三、“私有兵器罪”等持有罪名：防止叛亂與造反

秦一統(tǒng)天下后，為防止臣民造反，秦始皇乃“收天下兵，聚之咸陽，銷以為鐘鐻金人十二，重各千石，置廷宮中?！保?］（P239）從現(xiàn)有《秦律》殘留的史料中，我們沒有找到準(zhǔn)確的相關(guān)罪名，但是就事理而言，秦統(tǒng)一后，應(yīng)像《挾書令》一樣禁止私有兵器。有明確史料記載的是在漢代，周勃因“常被甲，令家人執(zhí)兵以見。其后人有上書告勃欲反，下廷尉，逮捕勃治之?！保?0］（P2056）因為周勃讓家奴持有兵器，就被他人告發(fā)謀反，并被逮捕入獄?？梢姰?dāng)時存在私有兵器罪，而私藏兵器是以謀反罪論處。張家山漢簡《二年律令》之《賊律》規(guī)定：“及謀反者，皆要斬。其父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市?！保?1］（P133）

到了唐代，關(guān)于持有兵器罪的規(guī)定已經(jīng)非常嚴(yán)格成熟，且非常具體。《唐律·擅興》（總第二百四十三條）：“諸私有禁兵器者，徒一年半。弩一張，加二等。甲一領(lǐng)及弩三張，流二千里。甲三領(lǐng)及弩五張，絞。……私有甲、弩，非全成者，杖一百；余非全成者，勿論”［12］（P605-607）。 疏文指出：“甲、弩、矛、矟、具裝等，依令私家不合有?！潇浩?、幡幟及儀仗，并私家不得輒有”［12］（P605）?？梢?，唐代不僅繼承了前朝關(guān)于私有兵器罪的規(guī)定，而且也作了較大的完善，覆蓋面更為廣泛。另外值得注意的是，這種私有兵器罪不僅適用于平民百姓，也適用于王公大臣甚至太子，如果太子的隨從過多，持有較多兵器，那么也會被控告謀反。

宋刑統(tǒng)不僅規(guī)定了私有兵器罪，而且把重要戰(zhàn)爭工具——馬也納入了禁止私有的范圍。到了元代，統(tǒng)治者將私有兵器的范圍擴張到可以作為武器的鐵尺、鐵骨和含刀鐵拄杖，甚至菜刀也在被管制范圍 （元律規(guī)定漢人二十家才能使用一把菜刀）。另外，元律對漢人規(guī)定：“諸私藏甲全副者，處死；槍若刀若弩私有十件者，處死；弓箭私有十副者，處死；私蓄和私賣馬匹者皆罪之?！保?3］（P322-323）明代時期有了軍火，規(guī)定有私藏應(yīng)禁軍器罪，私藏兵器軍火會受到嚴(yán)厲制裁。清代也根據(jù)時代發(fā)展，對私藏兵器罪進(jìn)行了調(diào)整和修正。中國古代對兵器的持有進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，典型地反映了對封建專制王權(quán)的維護(hù)。

四、私有（私藏）其他物品罪：懲治可能危及社會生活的持有犯罪

除了在律法中規(guī)定對直接危及封建王權(quán)的尊嚴(yán)、等級和穩(wěn)固的敏感的持有犯罪外，古代中國還規(guī)定了一些可能給社會生活帶來危害的持有犯罪。如自秦以下，直到民國，歷代刑律中，都明確規(guī)定了私藏（有）毒藥、淫物、玄象器物等嚴(yán)重危及封建皇權(quán)統(tǒng)治的一些持有型犯罪罪名。如漢律中規(guī)定持有蟲蠱毒物罪，《二年律令》記載：“有挾毒矢若謹(jǐn)(堇)毒、，及和為謹(jǐn)（堇）毒者，皆棄市?！保?4］（P10）依據(jù)釋文的注釋，挾，即持有的意思，而堇是有毒的植物名，也叫烏頭；，是一種有毒的植物，叫奚毒，又叫附子，可以殺人?！痘茨献印吩疲骸疤煜轮锬居谵啥??！笨梢姡瑵h代不許持有毒箭以及毒物等可以傷害到人身安全的物品?！短坡墒枳h》中規(guī)定了私有玄象器物、周易八卦圖書等迷信玄學(xué)書籍的犯罪，命令這些東西民間不得擁有、私藏，否則，就要判處“徒二年”。《職制律》中又規(guī)定：“諸玄象器物，天文，圖書，讖書，兵書，七曜歷，太一，雷公式，私家不得有。違者徒二年?！雹賹τ谶@些物品，或可以利用迷信蠱惑人心，或可以輕易用來傷害他人，對社會秩序和統(tǒng)治秩序都是有危害的。在生產(chǎn)力水平和知識水平低下的古代，統(tǒng)治者對此往往也懲治不殆。這些罪名范圍廣泛，全面介入到人們社會生活中的方方面面，在歷代刑律中占有一定比例，這種立法一直延續(xù)到 《大清律例》。

五、近代以來對古代中國刑法中持有型犯罪的繼承

民國時期刑法對清末的《大清新刑律》有繼承關(guān)系，雖然也經(jīng)歷了重大變革，由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的邁進(jìn)，但是與中華法統(tǒng)畢竟一脈相承。持有犯罪作為一種犯罪形態(tài)也被繼承下來。如明確規(guī)定了“持有毒品、種子、施用毒品器具罪”和未經(jīng)允許而持有炸藥、棉花藥、雷汞、爆炸物、子彈、槍支、彈藥等物品且無正當(dāng)理由的犯罪。其內(nèi)容和立法技術(shù)與古代中國的持有型犯罪是相似的。如持有犯罪采取列舉犯罪對象的方式，統(tǒng)一規(guī)定在一個條文中，既具有廣泛性，又簡明扼要。

顯然是由于受罪刑法定原則的影響，民國刑法中的持有型犯罪與古代刑法中的持有型犯罪最大的不同在于持有對象是明確列舉出來，而古代刑法中的持有型犯罪在例舉之后是概括性的描述，類推定罪明顯，反映了專制主義的特征。

綜上所述，持有型犯罪絕非是現(xiàn)代刑法規(guī)定的一種適應(yīng)新形勢、具有現(xiàn)代性的行為類型，相反，它應(yīng)當(dāng)是一種歷史源遠(yuǎn)流長、古老的犯罪類型。而從上述持有罪名的規(guī)定來看，其禁止對象不僅包括武器、毒藥等敏感性物品，還廣泛涉及到社會生活的方方面面。對于持有犯罪的懲治也極其殘酷，動輒死刑，典型地反映了封建專制主義、等級主義、蒙昧主義以及王權(quán)全面干預(yù)社會生活的特點。事實上，持有犯罪不僅在古代中國廣泛存在，而且在各文明古國都曾大量存在過，如11— 12世紀(jì)的俄羅斯刑法中，就存在了具有現(xiàn)代性的持有犯罪。持有犯罪的最大特點在于不必查證持有物品來龍去脈，即可追究刑事責(zé)任，也就是不必查明“行為”的存在，就可以追究刑事責(zé)任。這非常有利于維護(hù)統(tǒng)治秩序?？梢韵胂?，越是為了法網(wǎng)嚴(yán)密，為了維護(hù)秩序，就越愿用持有型犯罪。現(xiàn)在，由于歷史的迷霧與煙塵，我們無法準(zhǔn)確地知曉持有犯罪的更早起源，也無法知道持有犯罪適用的準(zhǔn)確情況。但是，一個法律中充斥著思想犯罪、莫須有責(zé)任追究的專制王朝，又怎么能夠允許持有危及自己統(tǒng)治的看得見的物品呢？所以，持有犯罪不僅不是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，而且應(yīng)當(dāng)是古代社會持有犯罪“洪水”過后的遺存。

［1］董說.七國考：卷十二［M］.北京：中華書局1985.

［2］張警.《七國考》《法經(jīng)》引文真?zhèn)挝鲆桑跩］.法學(xué)研究，1983（6）.

［3］十三經(jīng)注疏·禮記正義［M］.北京：中華書局，1982.

［4］司馬遷.史記·秦始皇本紀(jì).［M］.北京：中華書局,2005.

［5］班固.漢書·惠帝紀(jì)［M］.北京：中華書局,2002.

［6］長孫無忌，等.唐律疏議·賊盜［M］.曹漫之,等 譯注.長春：吉林人民出版社,1989.

［7］長孫無忌，等.唐律疏議·職制［M］.曹漫之,等 譯注.長春：吉林人民出版社,1989.

［8］造妖書妖言［A］.明會典:卷130［M］.《四庫全書》第618冊.

［9］上海大學(xué)法學(xué)院，上海市政法干部管理學(xué)院.大清律例［M］.劉榮錚,等 點校.天津:天津古籍出版社，1993.

［10］班固.漢書·周勃傳［M］.北京：中華書局,2002.

［11］張家山漢墓竹簡整理小組.張家山漢墓竹簡［M］.北京：文物出版社,2001.

［12］長孫無忌,等.唐律疏議·擅興［M］.曹漫之，等 譯注.長春：吉林人民出版社，1989.

［13］張晉藩.中國刑法史稿［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1991.

［14］張家山漢墓竹簡整理小組.張家山漢墓竹簡[二四七號墓]（釋文修訂本）［M］.北京：文物出版社,2006.

An Exploration of Illegal Possession Crime in Ancient Chinese Criminal Laws

LI Wei-dong
（The People's Procuratorate of Anhui Province,Hefei 230022,China）

Instead of a modern-invention,illegal possession crime is an ancient-long crime which almost evolved simultaneously with the criminal laws of the country.Characterized in wide applicability and severe punishments,the crime was aimed to intervene into political,social and ideological fields with obvious purposes of maintaining feudal social hierarchy and regal system.

illegal possession crime;tightness;severity;regal system

D924

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2015．06．019

1674-8107（2015）06-0110-04

（責(zé)任編輯：曾瓊芳）

2015-06-20

李衛(wèi)東（1969—），男，山東煙臺人，安徽省人民檢察院副檢察長，主要從事行政法學(xué)研究。