高家軍 梅運彬

（武漢理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院，湖北武漢 430070）

土地征收中公共利益厘定的法律與程序化思考

高家軍 梅運彬

（武漢理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院，湖北武漢 430070）

在我國現(xiàn)階段征地實踐中，我國法律對公共利益的界定相對寬泛以及公共利益概念本身的不確定性，導(dǎo)致實際操作中政府?dāng)U大公共利益的邊界、濫用征地權(quán)等現(xiàn)象屢見不鮮。因而有必要對征地公共利益問題進行分析，梳理征收中存在的問題，同時結(jié)合本國國情，借鑒國外經(jīng)驗，為我國土地征收的立法及程序規(guī)范提出有益建議。

公共利益；土地征收；權(quán)力濫用；司法審查

公共利益這一概念由來已久。古希臘時期的亞里士多德就把共同利益視為全體共同追求的目標(biāo)，城邦的最高目標(biāo)就是實現(xiàn)公共利益，實現(xiàn)城邦的“善”。隨著社會歷史的演進，專家學(xué)者對這一概念進行了更加深入的研究和探討。雖至今為止對公共利益沒有一個確切的公認(rèn)的定義，但對于公共利益概念的一些特性，還是達成了一些共識：（1）主觀性。利益反映了人與人之間特定的社會關(guān)系，其實質(zhì)是人們在特定社會背景下所做出的價值選擇[1]。主體所處地位不同，對于哪些屬于公共利益，在選擇上會有所差別。（2）發(fā)展性。公共利益并不是一個靜止的概念。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們對于公共利益概念理解的加深，公共利益的主體和內(nèi)容日漸豐富。（3）直接相關(guān)性。就是必須與公共利益直接相關(guān)，與公共利益間接相關(guān)的其他事項不能歸為公共利益。（4）共享性。共享性既是指“共有性”,也是指“共同受益性”。作為一種公共服務(wù)，公共利益為社會全體成員所期望，而將“個別人”排除于全體的社會成本太大，使得公用利益為不確定社會全體共有。公共利益正是基于這些特性才成為土地征收行為的必要前提條件。

1. 我國土地征收制度中的公共利益問題

1.1 法律立法上缺乏對公共利益的明確界定

我國《憲法》第10條第3款和《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?007年修改的《物權(quán)法》第42條也規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！睆纳厦娴姆蓷l款可以看出，我國法律雖對土地征收必須符合公共利益進行了規(guī)定，但卻沒有明確界定其含義。公共利益是一個發(fā)展的、動態(tài)的抽象概念。不同國家或地區(qū)，不同宗教、文化、風(fēng)俗背景下，公共利益的對象和內(nèi)容都會有所不同。同時，公共利益還是一個主觀性的概念。不同的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)會直接影響公共利益的界定。所以，在法律上難以對其定義做出明確的界定。

法律上對公共利益界定的不明確，導(dǎo)致的直接后果就是在實際征地中政府不對公共利益與非公共利益進行區(qū)分，出現(xiàn)很多有爭議的征收。

1.2 程序上缺乏對土地征收公共利益的保障

首先，公共利益的界定主體不明確。對于一項事業(yè)或工程是否屬于公共利益，究竟由誰最后決定，從我國《憲法》的規(guī)定以及實踐中，很明顯我國政府壟斷了這一權(quán)力。如此，政府既是土地征收的實施者，又是土地征收是否符合公共利益的裁決者，既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員，難以保證土地征收的公平正義。

其次，公共利益的事前審查程序不完備。在現(xiàn)行法律中，有土地使用需要的單位向政府提交土地使用申請，政府審核完成之后，啟動征地程序。對于土地征收目的合法性的審查沒有納入政府土地征收的審查程序之中，而“公共利益需要”這一《憲法》規(guī)定的土地征收前提，也沒有包括在土地征收審查報批的范圍之內(nèi)。

最后，缺乏有效的司法救濟渠道。對于土地征收目的的審查，既包括征收申請批準(zhǔn)之前有關(guān)機關(guān)對土地征收目的合公共利益性的審查，也包括征收申請批準(zhǔn)之后由于被征收人對于征收目的存在疑問而進行的事后審查[2]。《行政訴訟法》第41條規(guī)定：“只有行政機關(guān)具體行政行為侵犯公民合法權(quán)益時，公民才可以向法院提起行政訴訟。”這表明法院審理行政案件只對具體行政行為合法性進行審查，而對征地過程中公共利益的合法性無法審查。政府現(xiàn)階段在征地過程中，既是實施者又是裁決者。當(dāng)公民對土地征收目的存在異議時，無法從獨立的第三方法院得到幫助，利益受到侵害。司法對于被征地人利益的保護還遠遠不夠，缺乏有效的司法救濟渠道。

1.3 土地利益分配不合理

國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。政府征收土地，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。標(biāo)準(zhǔn)以該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值倍數(shù)進行計算，補償倍數(shù)最高不得超過30倍。2010年起各地開始執(zhí)行新的征地補償標(biāo)準(zhǔn)，征地補償應(yīng)按公布的征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)片綜合地價執(zhí)行。但由于失地農(nóng)民缺乏再就業(yè)的知識和技能，一次性補償金并不足以保障失地農(nóng)民今后的生活。而政府在低價從農(nóng)民手中征得土地之后，轉(zhuǎn)手出讓給土地開發(fā)商，獲取巨額收益，成為土地征收的受益者，擴大征收范圍的內(nèi)在驅(qū)動增大。

2. 征地過程中公共利益的現(xiàn)實困境

2.1 政府以“自由裁量權(quán)”之名濫用征地權(quán)

我國《憲法》和《土地管理法》在強調(diào)充分保障公共利益的同時也確定了公共利益應(yīng)當(dāng)依法界定的基本原則，但對于公共利益的范圍沒有做出明確的界定，在征地過程中由政府根據(jù)具體情況而定。政府作為公共利益的代表，它應(yīng)以全部共同的力量維護和保障社會成員的人身和財富。然而，政府的作用并不如人們所期待的那般。政府作為理性的經(jīng)濟人，既不比普通人卑鄙，也不比普通人高尚，也具有追求自身利益最大化的傾向[3]。據(jù)全國政協(xié)委員、清華大學(xué)教授蔡繼明分析，目前被征土地收益分配格局大致是：地方政府占20%－30%，企業(yè)占40%－50%，村級組織占25%－30%，農(nóng)民僅占5%－10%[4]。在征地過程中，政府扮演的不僅僅是“管理者”，還兼顧“參與者”角色。我國經(jīng)濟與城市化的快速發(fā)展需要大量的用地，而我國征地制度的局限使社會土地供給嚴(yán)重不足，供給與需求的矛盾尖銳。政府在土地市場中處于主導(dǎo)地位，出于經(jīng)濟發(fā)展、地方財政和政績的目的，以公共利益之名征收大量土地，轉(zhuǎn)手賣給土地使用者，獲得巨額的經(jīng)濟收益。

2.2 征地程序不公開透明

現(xiàn)階段，我國政府征地從用地單位遞交用地申請開始，到土地征收時間、征地范圍和補償標(biāo)準(zhǔn)的制定，缺乏土地相關(guān)利益人的參與。政府關(guān)起門來決策，不僅普通公民，就是被征地者也無從得知。征地程序的不透明，既是對公民知情權(quán)的忽視，又導(dǎo)致群眾監(jiān)督缺乏有效途徑。實行程序公開，讓人民群眾知道和了解，就可以從不同的方面對有關(guān)決策和程序的正誤優(yōu)劣提出建議或意見，進而促進科學(xué)決策。雖然有的決策系統(tǒng)設(shè)立了糾偏程序，但這種糾偏程序有時也可能發(fā)生故障。依靠群眾，發(fā)揚民主，才是更有效的方法。同時，實行程序公開，還可以防止因暗箱操作帶來的消極影響，將違法亂紀(jì)行為消滅在萌芽狀態(tài)，從源頭上預(yù)防和治理腐敗。

2.3 權(quán)力尋租和官員腐敗導(dǎo)致政府權(quán)威下降

對農(nóng)村土地征收是國家為了公共利益強制取得土地并給予一定補償?shù)囊环N行政行為。土地征收應(yīng)具有公共目的性和補償性。由于法律上對于公共利益的界定過于籠統(tǒng)寬泛，除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民住宅建設(shè)用地外，其他農(nóng)轉(zhuǎn)非用地一律由國家統(tǒng)一征用，這就賦予政府在土地征收中的特殊地位。于是，一些開發(fā)商利用監(jiān)督制度的缺陷，向地方政府官員行賄，與地方政府達成“默契”配合，地方政府以“公用”的名義向農(nóng)民征用土地，轉(zhuǎn)而又以低于市場價格的價格將土地轉(zhuǎn)給開發(fā)商。大量營利性項目征地就通過這種手段，以公共利益的名義獲得批準(zhǔn)。這樣，一方面，開發(fā)商能夠以較低的成本獲得大量的土地；另一方面，地方政府和一些官員也能因此獲得不少利益。這種地方政府、官員與開發(fā)商合謀的現(xiàn)象，是以犧牲農(nóng)民的利益為代價的，嚴(yán)重敗壞了政府的形象，導(dǎo)致政府權(quán)威下降。部分地方，由于賴以生存的土地被征收，社會保障制度又不健全，農(nóng)民生存狀況堪憂。為維護自身利益，失地農(nóng)民開始通過上訪或非制度化的途徑維護自己的合法權(quán)益，導(dǎo)致群體性事件頻發(fā)。

3. 公共利益實現(xiàn)的立法與程序化思考

3.1 通過立法對公共利益范圍予以合理界定

由于公共利益具有主體性、發(fā)展性，不同時期、不同國家甚至同一國家的不同地域，對公共利益的理解都不盡相同。對公共利益進行明確的界定是非常難的。但由于公共利益與人民群眾的切身利益息息相關(guān)，如不對其進行界定，就會給公權(quán)力假借公共利益之名侵犯公民合法權(quán)益以可趁之機。因此，有必要立足本國國情，借鑒國外經(jīng)驗，合理界定公共利益的內(nèi)涵和外延。

目前，在國際立法實踐中，主流模式主要有：一是概括式，英國、美國、法國、德國均采用此種模式，如德國《基本法》第14條第3款規(guī)定：只有為了社會福利才能允許征用[5]。二是列舉式，日本采用此種模式，如日本《土地收用法》第3條規(guī)定了35項可以征收土地的公益事業(yè)，主要包括公路建設(shè)、堤防、護岸及其他設(shè)施；國家、地方團體進行的農(nóng)地改造與綜合開發(fā)所建的道路、水渠等設(shè)施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力等等[6]。該規(guī)定沒有例外。三是概括加列舉式，即一方面列舉公共利益的范圍，另一方面又對公共利益作出兜底性規(guī)定的立法模式。韓國與我國臺灣地區(qū)即采用這種立法模式。韓國《土地征用法》第2條與臺灣地區(qū)《土地征收條例》第3條均在詳細列舉了公益事業(yè)范圍的同時做出了兜底性規(guī)定。

以上三種模式各有利弊。概括式的優(yōu)點在于富有彈性，能夠廣泛適應(yīng)社會生活的需要，缺點是范圍模糊、界限不清，對于我國現(xiàn)階段發(fā)展而言，仍需要征用大量的土地，容易導(dǎo)致征收權(quán)的濫用。列舉式雖范圍明確，同時具有較強的操作性，但難免有掛一漏萬之嫌。比較而言，折中的概括加列舉的方式更加適合我國。首先，對公共利益做一個概括性的規(guī)定，比如公共利益是具有公益性并可以通過法定程序?qū)崿F(xiàn)的利益。其次，將公共利益性用地界定在以下范圍：“（1）國防、軍事用地。（2）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，包括供水、燃氣、供熱、公共交通、環(huán)境衛(wèi)生、道路、廣場、綠地等的城市基礎(chǔ)設(shè)施……”由于社會生活的復(fù)雜、社會的發(fā)展，列舉難免出現(xiàn)疏漏，所以可以將“其他屬于公共利益的情況”做為兜底條款，確保法律的完備[7]。最后，設(shè)一個排除條款，明確規(guī)定哪些事項不屬于公共利益的范圍，比如商業(yè)目的除外，這樣可以克服列舉的片面性，以達到對公共利益全面、科學(xué)的界定。公共利益內(nèi)涵的合理界定，有利于實現(xiàn)個體利益與社會利益的平衡，實現(xiàn)農(nóng)民利益與“公共利益”之間的平衡協(xié)調(diào)，有利于農(nóng)村社區(qū)的穩(wěn)定發(fā)展，甚至整個國家的長治久安。

3.2 規(guī)范土地征收過程中公共利益的界定程序

3.2.1 明確公共利益的界定主體

公共利益作為一個不確定的概念[8]，其內(nèi)容與主體均難以確定。正是由于實體法上界定難，公共利益的界定必須借助程序的規(guī)制。有學(xué)者提出：也許公共利益的定義面臨太多的尷尬，實務(wù)界開始從定義的包圍圈中突圍，力圖從其他路徑回答什么是公共利益的追問，將什么是公共利益的問題轉(zhuǎn)化為究竟由誰來界定公共利益的問題[9]。程序上的規(guī)制主要是指誰來認(rèn)定公共利益，即在征收中誰來認(rèn)定征收符合公共利益之目的。在我國現(xiàn)階段的實踐操作中，政府無疑是判斷是否進行土地征收的決定者，同時又是土地征收的受益人和最終的裁判者。

對于誰來認(rèn)定公共利益的問題，根據(jù)西方傳統(tǒng)社會契約理論，政府（立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)）是為了實現(xiàn)人民公共利益而設(shè)立的，人民自然而然擁有決定公共利益的權(quán)力，制度表現(xiàn)為由民選的權(quán)力機關(guān)進行界定。在實際操作中，由民主選舉產(chǎn)生的權(quán)力機關(guān)進行界定，對于我國來說就是由各級人大及其常委會來進行界定，此舉難度頗大。一方面，由于我國人大代表實行的是兼職制，人大全體會議每年僅召開一次，人大常委會也只是兩個月一次。另一方面，我國城市化正處在快速發(fā)展階段，征地事項相當(dāng)多，由人大進行審查很不現(xiàn)實。我國更應(yīng)該基于概括加列舉式的立法方式，對公共利益內(nèi)涵作出明確界定，繼續(xù)由政府進行土地的征收。但對于概括性條款的使用應(yīng)十分謹(jǐn)慎，必要時應(yīng)該由相當(dāng)級別的人大及其常委會予以審議批準(zhǔn)。

3.2.2 通過行政程序嚴(yán)格規(guī)范征收過程中的公共利益

權(quán)力的所有者往往具有濫用權(quán)力的天然傾向。對于土地征收中的公共利益，除了在立法上對界定主體進行規(guī)定之外，更重要的是通過一系列合理的行政程序來規(guī)范。我國應(yīng)借鑒英美發(fā)達國家的經(jīng)驗，通過行政程序規(guī)范征收中的公共利益，使公眾真正參與公共利益的決策。

3.2.2.1 增加公共利益的事前審查程序

我國《土地管理法》規(guī)定，土地征收方案須報國務(wù)院或省級政府批準(zhǔn)，市縣政府作為申請人，并不要求具體的用地單位和使用目的。因此，批準(zhǔn)征收時，并不包含對土地征收目的是否符合公共利益的認(rèn)定，導(dǎo)致征收權(quán)的濫用。所以，在政府進行征地行為之前，應(yīng)當(dāng)對公共利益進行審查。

首先，建立聽證制度。土地征收中公共利益的確認(rèn)實際上是政府利益、民眾利益以及其他利益之間博弈的過程。征地決定機關(guān)在收到征地申請后，應(yīng)將征地申請的相關(guān)事項如征地的用途、范圍、時間等向公眾發(fā)出公告；同時，指定調(diào)查委員會對公共利益進行調(diào)查，寫成調(diào)查報告；之后，舉行聽證會，邀請相關(guān)專家、人大代表以及被征地農(nóng)民代表，聽取不同利益代表的聲音，對具體項目是否符合公共利益目的進行審查。這種程序保障了公眾的參與權(quán)，從而形成一種決策壓力，防止政府濫用公共利益違法進行征收[10]。

其次，增強公共利益界定程序的透明度。土地征收過程中之所以出現(xiàn)那么多的問題，很關(guān)鍵的一點是政府沒有做到程序透明。政府應(yīng)將對其所作出的基于公共利益的結(jié)論，尤其是對決定過程中不同意見的取舍進行公示和說明，使社會大眾了解決策的過程，理解政府行為。同時，政府要自覺接受人民群眾和國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，使權(quán)力在陽光下運行，確保公共利益名副其實。

3.2.2.2 將公共利益的審查納入到司法審查中

在我國，法院對于政府的征收行為是否符合社會公共利益并沒有司法審查權(quán)。如果被征地人對政府做出的基于公共利益的征收決定有異議，也難以維護自己的合法權(quán)利。將公共利益的審查納入到司法審查的范圍中來，通過行政訴訟的方式由法官來判定行政機關(guān)根據(jù)公共利益進行土地征收的具體行政行為是否合法[11]。這種司法救濟方式可以作為對土地征收公共利益目的的事后監(jiān)督。如此，才能更好避免對公共利益概念的濫用，防止對公民合法權(quán)益的損害，保證對土地這種稀缺資源的合理利用。

3.2.2.3 完善土地征收補償制度

十八大報告提出改革征地制度，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機制。擴大國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥，建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。一方面，根據(jù)不同地區(qū)的實際情況，提高土地補償標(biāo)準(zhǔn)，保障失地農(nóng)民生活水平不降低。另一方面，土地進入市場后會增值（政府出讓土地獲取土地出讓金，此數(shù)額遠遠大于補償金數(shù)額），若以市場經(jīng)濟的角度看，增值部分應(yīng)該給農(nóng)民一些才更合理。此外，存在土地承包問題的，依法應(yīng)該給予二次補償，即對土地承包權(quán)的補償。因為土地承包權(quán)一般還未到期，現(xiàn)在收回土地，政府應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，從而應(yīng)作出補償。可惜的是，我國法律仍未對此做出明確規(guī)定。

在對我國征收制度中公共利益進行厘定的基礎(chǔ)上，必須在立法上對公共利益內(nèi)涵進行明確的界定，使土地征收公共利益界定有法律依據(jù)。同時，必須通過嚴(yán)格的法律程序，改變政府既是土地征收的發(fā)起者、管理者又是受益者和裁判者的既定角色。立法機關(guān)通過法律厘清公共利益概念、行政機關(guān)依據(jù)自由裁量權(quán)審查界定公共利益、司法機關(guān)最后裁決公共利益，三者既相互合作又相互制約。只有如此，才能切實維護公民的合法權(quán)益，將《憲法》和《土地管理法》等法律的相關(guān)規(guī)定落實到實處。

[1]劉萍，孫晶映.論我國集體土地征收中公共利益規(guī)定的完善[J].遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報，2013，（4）.

[2]禹晗.土地征收中公共利益的缺失及立法完善[J].教師，2010，（17）.

[3]L.享金.權(quán)利的時代[M].北京：知識出版社，1997:83-95.

[4]蔡繼明.改革征地制度，讓農(nóng)民均等受益[EB/OL].新浪網(wǎng). http://suzhou.house.sina.com.cn/news/2012-03-07.

[5][美]E·博登海默．法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M]．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[6]鄒兆平．外國與港臺土地管理制度[M]．北京：中國國際廣播出版社，1990.

[7]王克穩(wěn)．論房屋拆遷行政爭議司法審查[J]．中國法學(xué)，2004，（4）.

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[10]鐘頭朱.論我國土地征收中公共利益的規(guī)范[J].江西行政學(xué)院學(xué)報，2012，（4）.

[11]張莉．法國土地征收公益性審查機制及其對中國的啟示[J]．行政法學(xué)研究，2009，（1）.

（責(zé)任編輯 婁扎根）

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2014－06－21

高家軍（1989-），男，河南焦作人，武漢理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院2013級碩士生，研究方向：思想政治教育理論與實踐；梅運彬（1974-），男，湖北宜昌人，武漢理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，人口學(xué)博士，研究方向：人口與社會發(fā)展。