□溫云云， 王 夏

(1.江蘇省普悅律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400； 2.江蘇省徐州市中級人民法院，江蘇 徐州 221006)

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【法學(xué)研究】

刑事和解正常運(yùn)行之訴訟機(jī)理及制度補(bǔ)充

□溫云云， 王 夏

(1.江蘇省普悅律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400； 2.江蘇省徐州市中級人民法院，江蘇 徐州 221006)

文章對刑事和解正常運(yùn)行之正當(dāng)性法律基礎(chǔ)予以闡釋、分析現(xiàn)行阻礙該制度運(yùn)行的諸種因素，探索刑事和解正常運(yùn)行之機(jī)制補(bǔ)充，以期對理論和實(shí)踐有所裨益。

刑事和解；正常運(yùn)行；正當(dāng)性；阻礙因素；機(jī)制補(bǔ)充

刑事和解是指在特定刑事案件訴訟過程中，在特定司法機(jī)關(guān)的主持和監(jiān)督下，加害人通過向被害人真誠悔罪并主動(dòng)賠( 補(bǔ)) 償被害人因加害行為所遭受的損失，取得被害人的寬容與諒解，司法機(jī)關(guān)在確認(rèn)和解協(xié)議真實(shí)有效且實(shí)際履行的基礎(chǔ)上，對加害人作出輕緩化處理的刑事司法制度。作為恢復(fù)性司法理念適用的有益探索，刑事和解制度伴隨《刑事訴訟法》的修訂正逐漸引起理論界的關(guān)注和探索。如何發(fā)揮這一制度的最大功效，建構(gòu)和完善我國刑事和解制度，正成為困擾司法實(shí)踐的難題之一。本文擬對刑事和解正常運(yùn)行之正當(dāng)性法律基礎(chǔ)予以闡釋、分析現(xiàn)行阻礙該制度運(yùn)行的諸種因素，探索刑事和解正常運(yùn)行之機(jī)制補(bǔ)充，以期對理論和實(shí)踐有所裨益。

一、刑事和解正常運(yùn)行之正當(dāng)性基礎(chǔ)

(一)利益平衡理論

刑事訴訟中不同的主體代表不同的利益, 因而扮演不同的角色、承擔(dān)不同的職能。然而，有利益的地方必然存在利益沖突，刑事訴訟中涉及的檢察機(jī)關(guān)、加害人、被害人之間也會(huì)發(fā)生沖突，而解決這種沖突，“或者是滿足一種利益而犧牲其他利益；或者是對立利益之間力求造成一個(gè)妥協(xié)。但只要這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益的妥協(xié)，以便使可能的沖突達(dá)到最小的限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎(chǔ)上為其主體保障社會(huì)和平?！盵1]刑事和解恰恰是讓代表不同利益的各個(gè)主體都參與到刑事訴訟的程序中來，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照法定的程序，使不同主體能平等地對話、交談、協(xié)商，在表達(dá)自己利益的同時(shí)，傾聽對方的需求和觀點(diǎn)，在充分認(rèn)識和理解雙方態(tài)度和立場的前提下，逐步地消解分歧及誤會(huì)，達(dá)成共識，爭取在案件的實(shí)體處理和審判程序選擇上達(dá)成一致意見。

(二)多元的正義觀

法律的權(quán)威不在于法律本身，而在于其所承載的公平、正義的價(jià)值。[2]刑事司法作為實(shí)現(xiàn)正義的手段，也以追求正義為其根本價(jià)值。從古至今，不同主體、各個(gè)學(xué)科對正義的定義不盡相同。正如一千個(gè)人眼中會(huì)出現(xiàn)一千個(gè)哈姆雷特一樣，我們每個(gè)個(gè)體由于自身知識及經(jīng)驗(yàn)的積累，認(rèn)識角度的不同對于正義的定義也存在差異。刑事訴訟中涉及的正義也有多個(gè)層面，單純地站在某一利益主體的角度實(shí)現(xiàn)某一種“正義”并不能實(shí)現(xiàn)真正的正義。因而我們持有的應(yīng)是一種普適的正義觀，即在刑事訴訟中，只要不同的利益主體(被害人、被告人、國家與社會(huì))都能對刑事訴訟的過程及結(jié)論產(chǎn)生認(rèn)同，并自愿接受由此而來的一系列訴訟結(jié)果，該刑事訴訟就是正義的。而刑事和解就是以平等地對待各方當(dāng)事人，并以對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)涵，其意欲達(dá)到的正是一種均衡、多元化的正義。

(三)程序主體性原則

程序主體性原則是指當(dāng)事人及其他訴訟參與人，在訴訟程序中能夠作為主體并且能夠?qū)Τ绦虻倪M(jìn)行和訴訟的處理結(jié)果發(fā)揮積極、能動(dòng)的影響。刑事訴訟中，這一原則體現(xiàn)為被告人在一定程度上能夠自主地選擇程序進(jìn)行的方式。在這一程序中，當(dāng)事人的意見、觀點(diǎn)被充分傾聽，判決則是在充分交涉及共同協(xié)商的情況下作出，當(dāng)事人的主體地位被給予充分尊重。美國學(xué)者富勒關(guān)于此有一段著名的論述：“使審判區(qū)別于其他秩序形成原理的內(nèi)在特征在于，承認(rèn)那些將要受到審判所作決定直接影響的人能夠通過一種特殊的形式參加審判，即承認(rèn)他們?yōu)榱说玫接欣谧约旱臎Q定而提出證據(jù)并進(jìn)行理性的說服和辯論。審判的本質(zhì)就在于——受判決直接影響的人能夠參加判決的制作過程”。[3]

二、 刑事和解正常運(yùn)行之阻礙因素

刑事和解制度盡管有其正當(dāng)性法律基礎(chǔ)，但在實(shí)踐中因司法觀念的滯后、司法制度的缺位等因素的存在，不可避免地造成對刑事和解正常運(yùn)行的阻礙。

(一)傳統(tǒng)司法觀念的消極影響

受“以眼還眼、以牙還牙”的報(bào)應(yīng)型刑法理念的影響，大多數(shù)國人認(rèn)為犯罪就一定要受到懲罰。即使加害人通過和解程序積極地悔罪，事后也試圖對受害人進(jìn)行物質(zhì)上的賠償及精神的撫慰，大多數(shù)受害人仍很難在心理上接受對加害人從寬處理的結(jié)果。實(shí)踐中愿意積極主動(dòng)使用刑事和解方式處理案件的被害人比例極小。而對公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，我國一直遵循國家本位主義、重刑主義，因而，一個(gè)案件發(fā)生后只要公權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)為案件的事實(shí)較為清楚、證據(jù)比較充分，按照法律程序追究刑事責(zé)任理所當(dāng)然。而對于有些適合刑事和解的案件，相比于公權(quán)力機(jī)關(guān)，當(dāng)事人缺乏話語權(quán)。

(二)制度運(yùn)行缺乏具體程序規(guī)范

刑事和解在實(shí)際運(yùn)行中會(huì)出現(xiàn)不同的程序問題，首先，需要對事實(shí)問題進(jìn)行調(diào)查，此時(shí)公安機(jī)關(guān)可能會(huì)出現(xiàn)濫用職權(quán)的行為，并且這種行為比較隱蔽。依照傳統(tǒng)的審理程序，如果公安機(jī)關(guān)在調(diào)查事實(shí)、取得證據(jù)時(shí)采用的手段違法，那么在質(zhì)證時(shí)，這一證據(jù)很可能被排除。而在和解的程序中這種監(jiān)督則無法實(shí)現(xiàn)，因此這一階段的監(jiān)督程序必須細(xì)化。其次，在具體協(xié)商的過程中，由于傳統(tǒng)刑事司法程序的威懾作用，和解程序可能成為引誘加害人承認(rèn)對自己不利情況的誘餌。最后，在刑事和解程序中，受害人提出的要求往往超過其實(shí)際遭受的損害。在無法達(dá)成和解協(xié)議時(shí)，犯罪嫌疑人可能會(huì)面臨“雙重危險(xiǎn)”。而到目前為止，世界上大多數(shù)國家都沒有規(guī)定 “在和解程序中加害人的供述及被害人的陳述，以及在此過程中形成的其他證據(jù)材料，在進(jìn)入訴訟程序時(shí)應(yīng)當(dāng)不予采信”的規(guī)則。[4]

(三)和解協(xié)議缺乏實(shí)質(zhì)審查

目前我國的刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋規(guī)定了一種情況，即如果當(dāng)事人雙方對案件的處理結(jié)果不服，可以向法院提出審查申請。但是，并沒有固定具體的審查程序，那么在適用時(shí)可能會(huì)發(fā)生這樣的問題：如果案件通過公安機(jī)關(guān)移送給檢察院，而檢察院在達(dá)成了和解協(xié)議的基礎(chǔ)上做出了不起訴的決定，也就是說案件不會(huì)向法院提起公訴，那么，如果當(dāng)事人雙方不服已經(jīng)做出的和解協(xié)議還能不能向法院提出異議審查？如果可以，又該向哪一個(gè)部門提出？實(shí)踐中，還經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人反悔的情況，而根據(jù)反悔主體的不同，當(dāng)事人之間的反悔主要分為以下兩種情況：其一，加害人欺詐。這種情況加害方并非真心想通過和解的方式來處理案件，只是通過拖延刑事訴訟，或者騙取被害方的諒解以期望減輕處罰。其二，被害人欺詐。加害人同意支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那疤崾且驗(yàn)榉缸镄袨榈玫搅吮缓θ说恼徑?，司法機(jī)關(guān)據(jù)此對加害人從輕處理或不作處理。由于對被害人的諒解只能從形式上考察其意思表示，不排除被害人待經(jīng)濟(jì)賠償后尋找各種借口向司法機(jī)關(guān)提出反悔，要求繼續(xù)追究加害人的刑事責(zé)任。[5]因此對和解協(xié)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查、并對審查標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定，是解決上述問題的有效路徑。

三、刑事和解正常運(yùn)行之制度補(bǔ)充

針對刑事和解運(yùn)行中存在的阻礙因素，僅僅依靠其制度本身的完善尚不足以從根本上解決問題，為使刑事和解制度發(fā)揮最大的功效，通過補(bǔ)充完善相關(guān)制度以減少刑事和解運(yùn)行的阻力也是合理的路徑之一。

(一)建立被害人一方的國家補(bǔ)償制度

被害方的國家補(bǔ)償，是指對于遭受犯罪行為侵害的被害人一方，當(dāng)其損失無法從加害方得到補(bǔ)償或者補(bǔ)償不足的情況下，需要由國家先行主動(dòng)地來承擔(dān)必要的補(bǔ)償責(zé)任。該制度不僅是國家承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的象征，而且還能促使受害方積極參與到刑事司法活動(dòng)中來，起到平衡加害方和受害方關(guān)系的作用。正如邊沁所言：“補(bǔ)償能夠使事物恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)。如果發(fā)生犯罪，應(yīng)當(dāng)賠償被害方的損失。就制止第一層次的惡，這顯然是必要的。補(bǔ)償對于制止第二層次的惡更為必要。僅僅是懲罰不足以實(shí)現(xiàn)這一目的。毫無疑問，雖然懲罰可能減少犯罪的數(shù)量，但是數(shù)量雖減少，卻絕不會(huì)消亡。犯罪總會(huì)刺激人的某種欲望，這種事實(shí)或多或少為人所知。人們總是在觀察承擔(dān)痛苦能換取什么。如果為了消除恐懼的情緒，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)和懲罰一樣，與犯罪如影隨行。如果對犯罪只適用懲罰，而不采用補(bǔ)償措施，那么，盡管許多犯罪受到懲罰，但很多證據(jù)表明，懲罰的效力甚微。并且，必然給社會(huì)增加令人吃驚的負(fù)擔(dān)?！盵6]

傳統(tǒng)的刑事司法都是以犯罪人一方為主導(dǎo)的，而國家補(bǔ)償制度恰恰是對這一傳統(tǒng)的反思及補(bǔ)充，以使刑事訴訟不再僅僅關(guān)注加害方，同時(shí)也使被害方的權(quán)利得到充分重視，改善被害人一方被不斷邊緣化的命運(yùn)，使公權(quán)力機(jī)關(guān)及社會(huì)大眾聽到了他們的訴求及呼聲，使其需求和權(quán)利得到滿足。但是建立被害人一方的國家補(bǔ)償制度，一定要注意對其具體適用范圍作出規(guī)范，防止其范圍過于擴(kuò)大。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將國家補(bǔ)償制度限于：同時(shí)滿足案件的具體情節(jié)及性質(zhì)等都符合適用刑事和解的條件、雙方當(dāng)事人進(jìn)行刑事和解出于自愿、僅僅是因?yàn)楸桓嫒艘环綍簳r(shí)沒有賠償能力、而被害方又因?yàn)榧雍θ说募雍π袨槎萑肷罾щy。此時(shí)公權(quán)力機(jī)關(guān)可以視具體情況啟動(dòng)被害人國家補(bǔ)償程序，給予被害人一方以適當(dāng)?shù)木戎?。而國家支出的用于救助被害人一方的基金，加害人一方?yīng)當(dāng)在協(xié)議或法定的期限內(nèi)進(jìn)行償還。

(二)建立對加害方的幫扶制度

刑事和解制度的目的不僅僅是使受害方得到物質(zhì)上的補(bǔ)償和精神上的撫慰，其理應(yīng)包含使加害方順利回歸社會(huì)之內(nèi)涵。因此建立對加害方的多方面、一體化的幫扶機(jī)制是刑事和解制度正常運(yùn)行的又一必要補(bǔ)充機(jī)制。 家庭、單位、政府、社區(qū)等都應(yīng)當(dāng)積極地參與，展開多方面的工作：第一，完善心理輔導(dǎo)，促使其盡快地恢復(fù)心理健康；第二，加強(qiáng)對其日常工作的監(jiān)督和指導(dǎo)，例如對其進(jìn)行專業(yè)技能培訓(xùn)，提高他們適應(yīng)社會(huì)的能力；第三，消除歧視，創(chuàng)造其與社區(qū)成員的溝通與聯(lián)系，使其融入到正常的生活之中。這些措施不僅有利于刑事和解的正常運(yùn)行，對于預(yù)防犯罪也將發(fā)揮積極影響。

(三)擴(kuò)大社區(qū)矯正的適用范圍，完善社區(qū)服務(wù)制度

通過考察域外刑事和解制度的運(yùn)行，筆者發(fā)現(xiàn)，刑事和解制度的順利運(yùn)行一般都要求加害方承擔(dān)相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)。社區(qū)服務(wù)起源于美國加州，發(fā)展為現(xiàn)在的社區(qū)矯正制度。英國在其《刑事法院量刑權(quán)限法案》中對社區(qū)矯正作出了明確的規(guī)定，其主要包括社區(qū)令(其中有包括宵禁令、社區(qū)服務(wù)令、管護(hù)中心令等等)、補(bǔ)償令(主要適用未成年人的犯罪)、假釋、緩行。并且社區(qū)矯正在英國的實(shí)施還根據(jù)案件的具體情形體現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，我們可以稱之遞進(jìn)性特征。例如其管護(hù)中心令實(shí)施時(shí)往往要求犯罪人總計(jì)參加的時(shí)間不得低于12個(gè)小時(shí)，只有在其不滿14周歲時(shí)，或者有明顯的證據(jù)顯示其參與12個(gè)小時(shí)過多的除外；情況嚴(yán)重的，則需參與的時(shí)間總計(jì)不得低于24個(gè)小時(shí)，當(dāng)然如果犯罪人為不滿16周歲的情況下不得適用這種情況；而對犯罪人最長適用的時(shí)間可達(dá)到36個(gè)小時(shí)。同樣在美國，也按案件的具體情況對宅禁閉作出不同的規(guī)定。第一種是宵禁 ，其要求被禁閉的人在每天特定的時(shí)間必須呆在家里；第二種稱之為住宅拘留，即其要求被禁閉的人未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開其居所，具體包括上學(xué)、工作、會(huì)見律師等等；第三種稱之為住宅監(jiān)禁 ，被禁閉的人必須一直呆在自己的居所當(dāng)中，除非特定的情況發(fā)生，而特定的情況需要法院的事先批準(zhǔn)，例如生病就醫(yī)、參加庭審等。而社區(qū)服務(wù)形式多樣：如到幼兒園工作一周、到養(yǎng)老院做義工、指揮公共交通等等。這種社區(qū)服務(wù)的出發(fā)點(diǎn)源于刑事和解不僅僅注重加害方對受害方進(jìn)行的賠償和撫慰，同時(shí)也要對社會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，對社會(huì)大眾的心理進(jìn)行補(bǔ)償，這是社會(huì)關(guān)系修復(fù)中非常重要的一步。并且通過社區(qū)服務(wù)還能培養(yǎng)加害方的法律意識，強(qiáng)化其責(zé)任意識。

在我國，江蘇省無錫市惠山區(qū)法院的做法值得參考和學(xué)習(xí)。惠山區(qū)法院在處理未成年人案件適用刑事和解程序的時(shí)候，會(huì)首先委托社區(qū)矯正組織作為案件的調(diào)查人，由社區(qū)矯正組織對加害人的成長經(jīng)歷、家庭背景、性格特征、案發(fā)時(shí)的具體表現(xiàn)，案發(fā)后的態(tài)度進(jìn)行較為詳細(xì)的調(diào)查，作出是否適合社區(qū)矯正的評估意見，再由辦案機(jī)關(guān)決定是否適用刑事和解程序。在確定適用和解程序時(shí)，社區(qū)矯正組織可積極的參與促成當(dāng)事人雙方的和談，達(dá)成和解協(xié)議的，辦案機(jī)關(guān)可以變更強(qiáng)制措施，并可以委托之前的社區(qū)矯正機(jī)關(guān)進(jìn)行同步的社區(qū)幫教，在案件經(jīng)過法院判決之后，可再與有關(guān)社區(qū)矯正的工作進(jìn)行自然的銜接。[7]筆者覺得這一做法可以推廣至其他的案件類型。

[1][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：13.

[2]劉少軍.刑事訴訟中的合意與對抗[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008:155.

[3]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學(xué)出版社,1997:12.

[4]楊 鵬.刑事和解問題研究[J].司法論壇，2010(11).

[5]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法理解與適用[M]．北京：人民出版社，2013：650．

[6][英]吉米·邊沁．立法理論[M]．李貴方，譯．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：331-332．

[7]李明耀，林春鴻．恢復(fù)性司法：讓社會(huì)更和諧[N]．檢察日報(bào)，2006-03-13.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Legal Mechanism of Normal Operation of Criminal Reconciliation and Systematic Supplement

WEN Yun-yun, WANG Xia

(1.JiangsuPuyueLawOffice,Jiangyin214400,China; 2.JiangsuXuzhouIntermediatePeople’sCourt,Xuzhou221006,China)

The article is to analyze the legal basis of the validity of normal operation of criminal reconciliation, analyze kinds of factors hindering the operation and explore the systematic supplement of operating this system so as to be useful for theory and practice.

criminal reconciliation; normal operation; validity; hindering factor; systematic supplement

2014-09-14

溫云云(1986-)，女， 江蘇連云港人， 江蘇省普悅律師事務(wù)所律師； 王 夏(1987-)，女，江蘇徐州人，江蘇省徐州市中級人民法院法官。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0027-03