檢察院代表公訴權(quán)，公安機關(guān)是警察權(quán)，從權(quán)力性質(zhì)看都是行政權(quán)，一概授予司法權(quán)是不妥的。提出任何查封登記的申請應(yīng)該有法院的判決、決定在先。

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陳斌 南方周末評論員

日前，國土資源部起草的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(草案征求意見稿)向公眾征求意見。截止時間為2015年4月26日。公眾可以通過多種方式將意見發(fā)送國土資源部政策法規(guī)司等相關(guān)部門。此時不提，更待何時？

不過，3月1日，國務(wù)院出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例》已正式施行。同一日，第一本不動產(chǎn)權(quán)證書頒發(fā)給一位徐州市民。照理說，不動產(chǎn)登記的“暫行條例”及其實施細則同步施行更合適。否則，在“暫行條例”施行但實施細則還沒有施行的階段，不動產(chǎn)登記工作人員的自由裁量權(quán)會很大。這樣的情況是如何造成的？

行政主導(dǎo)模式

先粗略勾勒一下中國不動產(chǎn)登記的規(guī)則架構(gòu)。第一階：全國人大通過的物權(quán)法（2007年10月1日施行），第9到22條為一節(jié)“不動產(chǎn)登記”，共14條。這么多法條，用以規(guī)定不動產(chǎn)登記的基本原則太多了，但拿來當不動產(chǎn)登記法用又太少了。

第二階：《不動產(chǎn)登記暫行條例》，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，共6章35條，代行不動產(chǎn)登記法功能仍失之簡略。

第三階：正在征求意見中的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，國土資源部制定的部門規(guī)章，共8章137條，涵蓋了前兩階的規(guī)定而有余，足以代行不動產(chǎn)登記法的功能。

全國人大通過的叫法律，國務(wù)院與國家部委通過的分別叫行政法規(guī)與部門規(guī)章，但這些名義上的區(qū)分并不能掩蓋行政法規(guī)與部門規(guī)章本質(zhì)上也是法律的事實。換言之，國務(wù)院在獲得了全國人大的授權(quán)立法權(quán)后，又進一步把立法權(quán)授權(quán)給所屬部委。這是一種行政主導(dǎo)的立法權(quán)層層轉(zhuǎn)包模式。正是這種模式造成了有“暫行條例”但尚無實施細則的奇特階段。

不難得出結(jié)論，最后從程序與實體上真正規(guī)范不動產(chǎn)登記工作人員行為的，是國土資源部的實施細則，因為實施細則考慮到了各種情境的處理程序，更具實操性。

理想的中國不動產(chǎn)登記立法應(yīng)該是這樣：五編式（總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬與繼承）的民法典，其中規(guī)定了不動產(chǎn)登記的基本原則（形式審查主義或?qū)嵸|(zhì)審查主義），然后據(jù)此制定不動產(chǎn)登記法，這些都是立法機構(gòu)的活。行政部門再設(shè)立不動產(chǎn)登記機構(gòu)，執(zhí)行不動產(chǎn)登記法。為什么不索性讓全國人大通過一部不動產(chǎn)登記法呢？

大概因為大前提還不存在吧。中國目前還沒有一部民法典，民法通則與物權(quán)法充其量只構(gòu)成五編中的兩編。想在一部不完備的物權(quán)法基礎(chǔ)上整出一部完備的不動產(chǎn)登記法可能不符合立法次序。

那我們也許暫且只能接受這部實施細則，其實就是行政主導(dǎo)的、雖無名但有實的不動產(chǎn)登記法。國土資源部立法，國土資源部執(zhí)行，必然更多地反映行政部門的意志與利益。

法院與查封登記

既然是授權(quán)立法，既然是行政主導(dǎo)，既然是層層轉(zhuǎn)包，每多一層法條就多幾倍，額外多一些東西出來也就不足為怪。有些多出來的東西是合理的，但有些就值得商榷了。篇幅所限，下面僅舉一例。

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(草案征求意見稿)第27條為“依囑托的登記”，規(guī)定：“有下列情形之一的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當依據(jù)有關(guān)文件辦理不動產(chǎn)登記：(一)人民法院依據(jù)法律規(guī)定要求辦理登記的；(二)人民檢察院、公安機關(guān)等有關(guān)機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定要求辦理查封登記的；(三)人民政府依法作出沒收、征收或者收回不動產(chǎn)權(quán)利決定的。不動產(chǎn)登記機構(gòu)認為有關(guān)文件存在不動產(chǎn)權(quán)屬錯誤的，可以向人民政府、人民法院、人民檢察院以及公安機關(guān)等有關(guān)機關(guān)提出審查建議，但不應(yīng)停止辦理登記。”

如何理解“人民法院依據(jù)法律規(guī)定要求辦理登記的”？這一款顯然指的不是適用于私權(quán)主題之間的“異議登記”，根據(jù)上下文，指的應(yīng)是第112到120條規(guī)范的“查封登記”，更嚴謹?shù)谋硎鰬?yīng)是“人民法院依據(jù)法律規(guī)定要求辦理預(yù)查封登記或查封登記的”。

這是司法權(quán)力在查封上的體現(xiàn)，會有兩個結(jié)果，如果是民事爭訟，會根據(jù)判決書把不動產(chǎn)判歸兩造中的一造；如果是政府為原告的刑事案件，就有可能判決沒收。沒收就理應(yīng)入國庫。中國司法機構(gòu)的一大特色是法院直接管轄法警與執(zhí)行局，法院在淘寶拍賣不動產(chǎn)早就不是新聞了。法院執(zhí)行局直接處分沒收的財產(chǎn)給法官提供了尋租機會。

2009年5月至2010年4月，武漢市中院執(zhí)行局的六名法官相繼因貪腐落馬，他們涉嫌在一塊價值4億元的閑置土地的查封和拍賣中收取高額賄賂。類似的案例很多。

根據(jù)權(quán)力的性質(zhì)，警察權(quán)是行政權(quán)的一種，法警與執(zhí)行局都屬于行政權(quán)。從改革的方向來說，這兩者劃歸司法部應(yīng)是趨勢。早在2002年十六大報告中就提出：“改革司法機關(guān)的工作機制和人財物管理體制，逐步實現(xiàn)司法審判和檢察同司法行政事務(wù)相分離?！彼痉ㄐ姓块T在中央就是司法部。2014年10月十八屆四中全會決定再一次提出：“完善司法體制，推動實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點?！?/p>

當然，這個體制改革不是“實施細則”所能解決的，“實施細則”必然會考慮與司法體制現(xiàn)狀的對接，但這樣表述就更好了：“法定機構(gòu)根據(jù)人民法院的判決、決定申請辦理預(yù)查封登記或查封登記的”。這種表述既容受了現(xiàn)狀，也考慮了將來司法行政事務(wù)從法院的剝離。

簡單說，所謂查封登記權(quán)力，可分解為兩部分：法院查封不動產(chǎn)的判決、決定是司法權(quán)的題中應(yīng)有之義，但執(zhí)行查封的只能是行政機構(gòu)，這樣在司法權(quán)與行政權(quán)之間建立了防火墻。

行政權(quán)處分私產(chǎn)問題

不過，“實施細則”第120條“其他國家有權(quán)機關(guān)囑托所為查封登記的適用”規(guī)定：“人民檢察院等其他國家有權(quán)機關(guān)依法要求不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理查封登記的，參照本節(jié)規(guī)定辦理。”這賦予了“檢察院等其他國家有權(quán)機關(guān)”與法院一樣的查封登記權(quán)力，根據(jù)第27條二款還包括公安機關(guān)。

但是，“實施細則”第27條二款與第120條賦予檢察院與公安機構(gòu)的查封登記權(quán)力，在物權(quán)法“不動產(chǎn)登記”小節(jié)與“暫行條例”并無相關(guān)規(guī)定，屬于增設(shè)的規(guī)定，是給行政機構(gòu)擴張權(quán)力。如果公檢法三家都可以發(fā)出查封不動產(chǎn)的判決、決定，都可以直接在不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理查封登記，顯然會產(chǎn)生權(quán)力競爭。

檢察院代表公訴權(quán)，公安機關(guān)是警察權(quán)，從權(quán)力性質(zhì)看都是行政權(quán)，一概授予司法權(quán)是不妥的。提出任何查封登記的申請應(yīng)該有法院的判決、決定在先。

可以把辦理查封登記的權(quán)力歸于公安機關(guān)，但查封不動產(chǎn)只能由法院的判決、決定做出。

至于檢察院認為有查封必要的，應(yīng)該通過法院與公安機關(guān)，這樣就足以排除不必要的權(quán)力競爭。

另外，“實施細則”第27條三款“人民政府依法作出沒收、征收或者收回不動產(chǎn)權(quán)利決定的”亦值得商榷。

首先，現(xiàn)在行政征收法還沒有出臺，在這個法律出臺之前，這一條款應(yīng)該凍結(jié)，否則就是賦予了地方政府征收財產(chǎn)的自由裁量權(quán)。

其次，在有了行政征收法之后，在征收程序上原則上也應(yīng)該通過法院。一般情形下，應(yīng)該根據(jù)法院的征收判決或決定執(zhí)行征收并辦理不動產(chǎn)登記。在緊急狀態(tài)下，應(yīng)有事前的統(tǒng)一授權(quán)或事后的補足手續(xù)，不過，在緊急狀態(tài)（例如戰(zhàn)時征收民房）下，可能就沒有辦理征收不動產(chǎn)登記的必要。

這一款這樣改就更好：人民政府依據(jù)行政征收法執(zhí)行沒收、征收或者收回不動產(chǎn)權(quán)利的法院判決、決定的”。這樣，在行政征收法出臺之后，這一條款才能執(zhí)行，并且有正當司法程序，符合依法治國的原則與精神。

總之，不動產(chǎn)登記屬權(quán)利基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，主要有三大功能：確權(quán)；令交易更安全、更便利；政府征收賦稅的基礎(chǔ)平臺，非常重要。因此，就不動產(chǎn)登記立法而言，上策是制定《不動產(chǎn)登記法》，中策是盡量遏制住“實施細則”行政擴權(quán)的沖動。

“實施細則”現(xiàn)正向公眾征求意見，事關(guān)基本權(quán)利，那就不要浪費機會，每一個人的意見都重要。本文只是拋磚引玉。