趙 春 紅

(1.云南光誠建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限公司，云南昆明 650000;2.昆明理工大學(xué)，云南昆明 650000)

0 引言

雖然我國對索賠工作的探索取得了一定的進(jìn)展，然而工程索賠在我國建筑業(yè)仍然沒有真正意義上的實(shí)行，主要在于承包商的“三不現(xiàn)象”——不懂索賠、不敢索賠、不會索賠的現(xiàn)象。

1 承包商不懂索賠

建筑承包市場中仍然存在承包企業(yè)不懂索賠概念，甚至于不知道在建設(shè)項(xiàng)目中能夠提出索賠。而這主要由于長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，承包商缺乏索賠觀念、施工企業(yè)缺乏索賠觀念和合同意識，并沒有意識到自己的索賠權(quán)利。

在過往的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切經(jīng)濟(jì)活動靠政府指令性安排，動力不足、效率低下等問題層出不窮，遇到任何問題都由政府協(xié)調(diào)解決，而這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式思想仍然在部分承包商中存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年以來發(fā)生的建設(shè)工程糾紛中，選擇仲裁或訴訟等司法手段的僅占10%左右，另外大約90%的工程糾紛都是通過政府主管部門、信訪部門和勞動監(jiān)察部門進(jìn)行投訴或者上訪等方式得以解決［1］。

可見，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，出現(xiàn)問題靠上級協(xié)調(diào)解決，這種習(xí)慣思維依然影響目前問題的解決方式，導(dǎo)致承包商認(rèn)識不到索賠管理對保證工程質(zhì)量，提高經(jīng)濟(jì)效益的作用，而當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益受到損失時(shí)還不能應(yīng)用索賠的辦法解決。

2 承包商不敢索賠

承包商不敢索賠，指的是承包方了解索賠，并擁有一定的能力處理索賠事件，卻不敢向業(yè)主提出索賠事件。

2.1 業(yè)主與承包方地位不平等

我國建筑市場中承包商數(shù)量偏多，承包商之間競爭非常激烈，出現(xiàn)“僧多肉少”的局面，使得建筑市場過于傾向買方。迫于生計(jì)，在簽訂合同時(shí)承包商被迫接受苛刻的合同條件;在工程中，即使出現(xiàn)索賠事件，承包商為了在建筑市場留有一席之地，也默默承擔(dān)了常見的費(fèi)用損失或接受工程師不公正的變更，而僅有一系列工程變更，承包商也以“技術(shù)、經(jīng)濟(jì)簽證”的方式進(jìn)行變相的工程索賠［2］，不敢向業(yè)主提出正式索賠，以求博取業(yè)主的歡心，形成所謂的建筑市場“人情消費(fèi)”。

同時(shí)，由于工程款掌握在業(yè)主手中，承包商惟恐由于索賠或其他損害業(yè)主利益的行為導(dǎo)致業(yè)主扣留工程款或拖欠工程款。

2.2 承包商對索賠的錯誤認(rèn)識

目前在索賠管理的實(shí)施中，存在比較多的問題是不愿索賠，不敢索賠。其主要原因是施工企業(yè)缺乏對索賠的正確認(rèn)識，認(rèn)為索賠是在否定業(yè)主的能力，給業(yè)主難堪，承包商害怕影響以后的投標(biāo)。因而他們不敢提出索賠，惟恐得罪業(yè)主。

還有由于目前各行業(yè)都有自己的施工隊(duì)伍，行業(yè)的大部分工程由自己的行業(yè)內(nèi)部的施工隊(duì)伍施工，而在這樣的情況下，承包單位的人員與業(yè)主代表或監(jiān)理，原來都是一個(gè)單位，出現(xiàn)問題，大都是采用主管領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)解決，更談不上索賠，也不愿索賠。

2.3 高昂的索賠代價(jià)

一方面索賠得不到及時(shí)解決，容易使索賠走到極端，周期變長，而承包企業(yè)在這一時(shí)間內(nèi)的耗費(fèi)時(shí)間越長，企業(yè)內(nèi)部人員成本費(fèi)用就越高;另一方面常出現(xiàn)耗費(fèi)了成本與時(shí)間卻不能導(dǎo)致滿意結(jié)果，使得承包商對于索賠失去信心。這些都是迫使承包商不敢提及索賠的重要原因，而主要可以從以下幾個(gè)方面詳細(xì)論述。

2.3.1 業(yè)主的有限資本

部分業(yè)主頻繁利用單一目的有限責(zé)任公司來開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目以求發(fā)展其資產(chǎn)［3］，例如某置業(yè)有限投資公司、某房地產(chǎn)開發(fā)公司，這些公司在二三線城市尤其常見，而即使這些業(yè)主擁有大量的資本，但并不意味著這些有限責(zé)任公司有足夠的資本滿足索賠。這樣造成的直接后果就是，承包商即使贏得了索賠反而賠了錢。

2.3.2 我國爭端解決制度的偏向性

即使承包商提出了索賠，但我國的爭議解決制度偏向于業(yè)主，使得索賠結(jié)果通常不符合承包商意向，容易導(dǎo)致事件升級到仲裁訴訟這類終極手段，仲裁訴訟成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般程序，而同時(shí)索賠周期也變長，越往后雙方的敵意越強(qiáng)，商業(yè)關(guān)系就顯得更為脆弱。

我國國內(nèi)目前的爭端解決制度由FIDIC條款照搬而來，其中監(jiān)理工程師起到了重要的作用。監(jiān)理工程師被認(rèn)為是索賠管理的準(zhǔn)審判官，而監(jiān)理規(guī)范對監(jiān)理工程師的定位是公平公正獨(dú)立的第三方。

在我國建設(shè)項(xiàng)目中發(fā)生索賠事件，通常是首先將其提交給監(jiān)理工程師，由工程師進(jìn)行調(diào)解答復(fù)，如果不能達(dá)成一致，便采取行政調(diào)解或通過仲裁或訴訟這類終極手段。當(dāng)然在建設(shè)項(xiàng)目中由于工程師對項(xiàng)目的熟悉程度勝過其他任何外聘解決爭端人員，如果能由工程師提出符合合同當(dāng)事人滿意的解決方案，無疑是最為高效、經(jīng)濟(jì)的理想狀態(tài)，但是無論是針對FIDIC條款中的工程師還是我國的監(jiān)理工程師，國內(nèi)外都對其作用提出質(zhì)疑，在國內(nèi)主要原因在于:

1)在工程實(shí)踐中，由于監(jiān)理工程師的酬金由業(yè)主支付，因此在處理索賠事件上通常具有明顯的傾向性，有失偏頗，難以承擔(dān)公平公正的第三方。

2)我國監(jiān)理市場初期的門檻較低，導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)過多，并由于監(jiān)理企業(yè)取費(fèi)較低，工期較長，影響了監(jiān)理工程師的積極性，也基于這一方面，監(jiān)理企業(yè)的監(jiān)理員大多屬于社會臨時(shí)招聘，人才素質(zhì)難以保證，容易導(dǎo)致灰色收入。

3)業(yè)主習(xí)慣于“自建自管”模式，職責(zé)更多的是業(yè)主代表工程師，而監(jiān)理工程師在合同示范文本中也得不到充分的授權(quán)，在實(shí)際的建設(shè)管理中更像是現(xiàn)場監(jiān)工，其職能更多體現(xiàn)在質(zhì)量與進(jìn)度管理上，難以對經(jīng)濟(jì)、管理、法律等進(jìn)行全局性把控。

2.3.3 法律制度不能給予有效的支持

當(dāng)索賠升級到訴訟和仲裁時(shí)，由于法律、法規(guī)、合同等存在漏洞，不能有效及時(shí)的解決糾紛也導(dǎo)致了索賠周期變長;并且最終的裁決容易使落敗方產(chǎn)生挫折感，破壞雙方商業(yè)合作。而我國在法律制度上存在以下問題［4］:

1)由于在法律、行政法規(guī)的層次上，對于建設(shè)工程索賠沒有具體的規(guī)定，而一些做出規(guī)定的部門規(guī)章又由于法律層級太低而不能作為法院審判依據(jù)。

2)法律條文存在漏洞。2003年全國人大副委員長李鐵映在對《建筑法》的執(zhí)法檢查匯報(bào)中，涉及了四大典型問題:質(zhì)量和安全問題依然嚴(yán)峻;拖欠工程欠款和農(nóng)民工工資嚴(yán)重;工程招標(biāo)過程中“黑白合同”盛行;建筑領(lǐng)域腐敗行為屢禁不止。同時(shí)指出造成這些問題一個(gè)重要原因是由于《建筑法》對工程造價(jià)沒有規(guī)定［5］。李鐵映所指的造價(jià)應(yīng)當(dāng)是涵蓋了進(jìn)度款、預(yù)付款、結(jié)算款，而其指出的原因具有明顯的客觀性。在我國《建筑法》85條規(guī)定中僅僅只有第18條與工程價(jià)款有關(guān)——“建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時(shí)撥付工程款項(xiàng)?！倍@唯一與工程價(jià)款有關(guān)的條款卻顯得非?；\統(tǒng)，并沒有規(guī)定造價(jià)里所包含的各個(gè)款項(xiàng)應(yīng)該如何支付;對于未及時(shí)支付工程款項(xiàng)的，該如何處理;合同中未約定造價(jià)的該如何處理;對于違反該條款的，是否有法律責(zé)任等這些細(xì)節(jié)問題都沒有進(jìn)行解釋。而最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛使用法律問題的解釋》28條中雖然對工程價(jià)款做了大量的補(bǔ)充解釋，然而還是沒有對價(jià)款的支付程序、支付方式，未及時(shí)支付價(jià)款的法律責(zé)任做出解釋，并且確立墊資的合法性，卻對墊資的額度及相應(yīng)的處罰措施都沒有規(guī)定，直接導(dǎo)致新的工程款拖欠。

而且我國法律中罪責(zé)之間缺乏對應(yīng)性［6］，法律或法規(guī)中規(guī)定了不合法行為但卻沒有對其作出相應(yīng)的法律后果，例如，即使規(guī)定了不得拖欠工程款，但是卻沒有對業(yè)主這類行為明確法律后果，而像這類沒有法律后果的原則性、禁止性條文在我國建設(shè)相關(guān)法律中不勝枚舉;建筑法中，罰款是違反《建筑法》的法律責(zé)任之一，然而卻沒有規(guī)定罰款的額度;同時(shí)建筑法實(shí)施了這么多年，我國建筑市場的問題依然層出不窮，體現(xiàn)我國法律對不合法行為的懲罰力度不夠，無法抑制違約違法行為。并且我國各法律之間存在沖突以及法律與合同范本之間存在矛盾現(xiàn)象也被學(xué)者廣為提及。

3)建設(shè)工程專業(yè)性法官和仲裁員的缺失。由于工程項(xiàng)目糾紛需要具有較強(qiáng)的專業(yè)性，而我國的基層法院中大部分法官對于建設(shè)工程中的專業(yè)知識的缺失，并且對案件的認(rèn)識理解不同，在審理相關(guān)案件中就顯得力不從心。

3 承包商不會索賠

承包商不會索賠指的是承包商沒有索賠的能力，不能為索賠提供有力的支持。

3.1 承包商缺乏相關(guān)索賠管理人員

承包商缺乏索賠經(jīng)驗(yàn)或者專業(yè)索賠的管理人員，由于不懂索賠理論、程序、方法以及相關(guān)法律法規(guī)，不能夠及時(shí)識別索賠事件;并且在索賠事件發(fā)生后，由于在管理過程中缺乏相應(yīng)的管理人員做好合同、進(jìn)度和成本的跟蹤，不能提供有效的索賠值或有效的索賠證據(jù)等，造成索賠工作得不到業(yè)主的支持。

而索賠管理人員的缺失主要是源于我國在專業(yè)培養(yǎng)模式存在問題。我國在工程管理本科專業(yè)學(xué)科設(shè)置上的偏向性，導(dǎo)致學(xué)生沒有擁有較為全面系統(tǒng)的基礎(chǔ)知識;而在專業(yè)深造上也缺乏對索賠管理相關(guān)方向的學(xué)科設(shè)置。這些都直接導(dǎo)致了建筑市場中懂工程管理和法律的索賠技術(shù)人才的短缺。

3.2 企業(yè)的粗放管理模式

承包單位在施工過程中更注重對施工質(zhì)量的把控，而對于合同管理、進(jìn)度管理、成本管理等流于形式，使得索賠人員在遇到索賠事件便無從下手，連最根本的索賠證據(jù)都難以獲得。這也是導(dǎo)致承包方知道索賠而不會索賠的重要原因。

3.2.1 合同管理上普遍缺乏認(rèn)識

對于簽訂的合同只有合同的簽訂者接觸過，而工程上的大多管理人員對于合同研究甚少，依靠經(jīng)驗(yàn)管理居多，甚至包括簽訂者都對合同中的某些條款沒有研究透徹，僅停留在閱讀層面，特別是在我國參與承建的海外項(xiàng)目，由于對合同研究不夠?qū)е鹿こ叹尢?，也就是所謂的“合同陷阱”屢屢出現(xiàn)。

雖然大多數(shù)建筑企業(yè)內(nèi)部都成立了專門的合同管理機(jī)構(gòu)，但是企業(yè)內(nèi)部的合同管理制度不能得到落實(shí)，機(jī)構(gòu)不完備，人員素質(zhì)低［7］，缺少對合同從訂立到結(jié)束的全過程跟蹤，為日后的索賠埋下了隱患。

3.2.2 企業(yè)在成本分析上缺失

國內(nèi)各大企業(yè)依賴地方或國家定額，沒有企業(yè)內(nèi)部的企業(yè)定額，在報(bào)價(jià)與索賠時(shí)，便常常陷入困境。而由于定額并不是企業(yè)本身的成本分析，按國際慣例，索賠時(shí)，定額往往不能夠作為依據(jù)被采用［8］。

3.2.3 進(jìn)度管理的落后

在實(shí)際工程中，質(zhì)量和進(jìn)度是國內(nèi)建筑承包企業(yè)最為關(guān)注的，而目前我國的進(jìn)度管理習(xí)慣做法還是采用橫道圖進(jìn)行工程計(jì)劃工期的管理。這種方法由于難以計(jì)算時(shí)間的耽擱對于工期的影響，因而相較于國際通用的基于網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖的關(guān)鍵路徑法(CPM)來分析各項(xiàng)工作的邏輯關(guān)系，從而判定工期索賠，具有較大的差距。顯然，通過橫道圖來進(jìn)行工期索賠顯然是比較無力。而導(dǎo)致這方面的原因是由于網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖的復(fù)雜性要求施工人員有較高的理論水平與技術(shù)，并在出現(xiàn)工期問題時(shí)，要及時(shí)追蹤修改，而在我國目前的施工人員整體水平較低的情況下，即使部分項(xiàng)目能夠繪制出網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖，但對其跟蹤卻難以實(shí)現(xiàn)，較多的是流于形式。

4 結(jié)語

本文分析了中國建筑承包商在工程中出現(xiàn)的不會索賠、不敢索賠、不懂索賠的“三不現(xiàn)象”，得出了導(dǎo)致“三不現(xiàn)象”的原因:計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響;業(yè)主與承包方地位不平等;承包方對索賠的錯誤認(rèn)識;高昂的索賠代價(jià);承包方缺乏相應(yīng)人才;承包商粗放的管理模式。

［1］宿 輝，何佰洲.施工合同范本修訂過程中爭議解決機(jī)制設(shè)計(jì)［J］.建筑經(jīng)濟(jì)，2010(4):90-92.

［2］劉 怡，王月明.我國現(xiàn)階段的建筑工程索賠研究［J］.四川建筑科學(xué)研究，2006，32(3):194-196.

［3］Baker，Jeremy S，ESQ.Is it worth pursuing your construction claim［J］.Construction Accounting ＆ Taxation，2009，19(4):23-28.

［4］孫建生.論我國建設(shè)工程索賠制度的完善［D］.威海:山東大學(xué)威海分校，2012.

［5］朱樹英.工程合同實(shí)務(wù)問答［M］.北京:法律出版社，2011.

［6］屈春麗.我國建設(shè)工程法律體系缺陷與對策研究［D］.哈爾濱:東北林業(yè)大學(xué)，2012.

［7］鄔 媛，殷煥武.我國建筑行業(yè)索賠現(xiàn)狀及對策分析［J］.經(jīng)濟(jì)師，2006(3):28.

［8］劉 禹，何 江.我國建筑施工企業(yè)面臨工程索賠制的困境與應(yīng)對措施［J］.應(yīng)用科技，2003，30(4):47-50.