程夢

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

冷凍胚胎的法律屬性探析

程夢

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

社會(huì)轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，帶動(dòng)了科技的突飛猛進(jìn)，一系列在人類倫理綱常接受范圍外的生命再生現(xiàn)象開始出現(xiàn)。冷凍胚胎這一新的“物種”，對現(xiàn)階段我國《物權(quán)法》中“物”現(xiàn)有的含義提出了挑戰(zhàn)，“失獨(dú)老人”胚胎爭奪案將原本屬于理論界的問題提到了實(shí)踐層面。冷凍胚胎的法律屬性，成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭議的焦點(diǎn)。通過論證，冷凍胚胎應(yīng)定位為具有潛在人格屬性的物，其本身并不能脫離現(xiàn)有的物的范疇，只在保護(hù)方式上給予傾斜。

冷凍胚胎；法律屬性；物；權(quán)利內(nèi)容

國內(nèi)首例冷凍胚胎繼承糾紛案①已落下帷幕，但由此開始，司法實(shí)務(wù)界和理論界展開了一場“人”與“物”的大探討。無錫中院的二審判決，肯定了雙方老人的權(quán)利，也預(yù)示著冷凍胚胎可以作為繼承的標(biāo)的。冷凍胚胎法律屬性的界分問題，已不是個(gè)案所需解決的理論命題，而是類型化了的法學(xué)研究新課題?！笆И?dú)老人”冷凍胚胎繼承糾紛案就像一把導(dǎo)火索，將此類相關(guān)的問題引出水面。最新研究數(shù)據(jù)表明，我國不孕不育者逐步趨于年輕化，不孕比例已達(dá)到12.5%～15%，其中通過試管嬰兒以達(dá)到生育目的的約30萬［1］。

一種新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，必然需要法律規(guī)范的調(diào)整，只有這樣才能保證此類社會(huì)關(guān)系在正常、合理的情況下運(yùn)轉(zhuǎn)。在人工輔助生育技術(shù)日益普及的今天，像“失獨(dú)老人”冷凍胚胎爭奪案將不再是個(gè)例，實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)很多類似的案例。對于胚胎處置問題，由于目前沒有相關(guān)的法律規(guī)定，爭議較大。為更好地指導(dǎo)實(shí)踐，化解現(xiàn)實(shí)生活中此類問題的紛爭，必須在立法層面上明確冷凍胚胎的法律屬性，建立相應(yīng)的法律規(guī)范機(jī)制。

一、學(xué)說爭鳴與域外法解讀

冷凍胚胎的法律屬性，直接關(guān)系著整個(gè)法律制度的架構(gòu)，是解決其他問題的基石。只有準(zhǔn)確地進(jìn)行定位，才能構(gòu)建合理的立法制度。理論上，主要存在三種學(xué)說，即“主體說”、“客體說”和“中介說”。縱觀各國立法實(shí)踐和相關(guān)司法判例，亦有一些經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ娇晒┙梃b。

（一）冷凍胚胎法律屬性的主要學(xué)說

“主體說”認(rèn)為，冷凍胚胎是法律關(guān)系的主體，享有人的權(quán)利而當(dāng)然地受到法律的保護(hù)。秉承此觀點(diǎn)的學(xué)者，一般都將精子和卵子的結(jié)合作為生命的起始點(diǎn)。例如，美國路易斯安那州明確宣布，胚胎為“生物學(xué)意義上的自然人，其并不是生育的中間媒介也不是醫(yī)生的財(cái)產(chǎn)?！保?］以此種學(xué)說界定的目的，一般是為了保護(hù)生命、防止肆意墮胎。在我國文化傳統(tǒng)中，并不認(rèn)為墮胎行為具有非法性，也不承認(rèn)胚胎“自然人”的法律地位。

“客體說”認(rèn)為，冷凍胚胎為民法傳統(tǒng)意義上的“物”，是精子和卵子提供者的所有物。雖有發(fā)展為人的可能性，但在其之前，只能將其定位為生物學(xué)上的物。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，“人身之一部分，自然地由身體分離之時(shí)，其部分已非人身，成為外界之物?！保?］，可見，在他看來，凡是自然地脫離人體之組織器官，就當(dāng)然地具備了物的屬性，權(quán)利人可依法處分。

“中介說”認(rèn)為，冷凍胎胚是介于人與物之間的過渡存在。用單純的作為“物”的方式保護(hù)，會(huì)導(dǎo)致對生命權(quán)的漠視以及對胚胎的妄加使用與濫用。作為主體的“人”進(jìn)行保護(hù)又不符合客觀現(xiàn)實(shí)，因而“中介說”產(chǎn)生，且逐步被立法所承認(rèn)，如2009年4月英國通過的《人類受精和胚胎學(xué)法》即將胚胎定位為具有生命潛能的“準(zhǔn)物”。

（二）冷凍胚胎法律屬性的域外法解讀

在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)，尚未有關(guān)于冷凍胚胎法律屬性的清晰界定。在外國，早已存在關(guān)于冷凍胚胎的相關(guān)立法，只是立法保護(hù)方式各異，對冷凍胚胎法律屬性的看法不一。雖各國立法及相關(guān)司法判例莫衷一是，但仍有值得借鑒之處。

1.美國

在美國，諸多的判例和立法使得各州對于胚胎的法律地位尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。有的州認(rèn)為胚胎應(yīng)認(rèn)定為私人財(cái)產(chǎn)，通過合同法進(jìn)行規(guī)制，如德克薩斯州的Roman v.Roman案②，法院認(rèn)為處置胚胎的協(xié)議與處置一般財(cái)產(chǎn)無疑；佐治亞州2009年通過了一項(xiàng)法案，專門針對胚胎收養(yǎng)進(jìn)行了程序性的規(guī)定，將胚胎納入到收養(yǎng)法規(guī)制的范疇，認(rèn)為胚胎屬于人，對于其特殊法益給予嚴(yán)苛的保護(hù)；還有一些州認(rèn)為冷凍胚胎應(yīng)為一種中間狀態(tài)，給予特別的尊重［4］。美國田納西州最高法院在Davis v.Davis案③中，判決胚胎既非人也非物，而是一種特殊的“過渡物種”。

2.德國

德國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“生命存在之處即應(yīng)有尊嚴(yán)”，由此在該國特別重視胚胎人格屬性的保護(hù)。德國民法典和其他法律中雖未涉及到冷凍胚胎法律屬性的界分問題，但是德國《胚胎保護(hù)法》不僅給胚胎以法律上的解讀，同時(shí)還專門規(guī)定了體外胚胎的保護(hù)，對于以非法目的處分胚胎的行為給予刑法上的苛責(zé)。從德國冷庫精子毀損案④中可以看到，德國承認(rèn)胚胎具有的人格屬性。該國的法律和司法判例，充分體現(xiàn)了對人格和生命的尊重。雖未承認(rèn)胚胎人的法律地位，但在保護(hù)力度上要絕對強(qiáng)于對普通物的保護(hù)。

3.法國

在法國一直對冷凍胚胎給予特殊的、高位階的人格屬性的保護(hù)，如規(guī)定夫妻一方時(shí)，禁止進(jìn)行人工生殖；禁止進(jìn)行科學(xué)研究。法國關(guān)于“生命和健康科學(xué)之倫理咨詢委員會(huì)”報(bào)告，認(rèn)為胚胎從受精之時(shí)存在“潛在人格”。隨著本國冷凍胚胎數(shù)量的增多，給醫(yī)療保存和處理帶來了一系列的難題，冷凍胚胎得不到很好的利用。因而法國議會(huì)于2013年通過了一項(xiàng)法案，允許相關(guān)機(jī)構(gòu)開展對胚胎的科學(xué)研究?？梢姡m然法國承認(rèn)其人格屬性，但是亦未上升到人的高度，關(guān)于冷凍胚胎的處分，亦會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展的需求而做出相應(yīng)的變化。

二、冷凍胚胎屬于具有潛在人格屬性的物

冷凍胚胎應(yīng)界定為物，但在其保護(hù)方式上有別于一般的物，賦予其一定條件下、一定程度內(nèi)的人格保護(hù)方式。任何事物的劃分都不是絕對的一刀切的，不能忽視“人的物化”（克隆人）或者“物的人化”（胚胎）這類現(xiàn)象的存在。應(yīng)堅(jiān)持原有的“兩分法”結(jié)構(gòu)，只是在保護(hù)方式上予以傾斜。

（一）“人”與“中介”說的理論困境

1.將其定位為“人”的不正當(dāng)性

首先，從生物學(xué)的角度看，冷凍胎胚由精子和卵子結(jié)合而成，存在于母體之外，尚未形成獨(dú)立的神經(jīng)系統(tǒng)，也未獲得基本生命體征，將其定位為“人”有失合理性。其次，從法學(xué)理論上來說，人都具有權(quán)利能力，一般表現(xiàn)為有自主意識(shí)，而胚胎顯然不具備法律要求的權(quán)利能力。在我國，尚未賦予胎兒權(quán)利能力，更何況尚未成形的胚胎。冷凍胚胎不是人格生命，不具備自主意識(shí)，因此不能完成從生物生命向社會(huì)生命的轉(zhuǎn)化［5］。最后，將胚胎定義為“人”不利于科學(xué)研究與合理利用，與我國長期的社會(huì)倫理觀念和人口生育政策亦不相符。如果胚胎為人，那么就必須用保護(hù)人的方式去保護(hù)胚胎，早期體外胚胎做臨床科學(xué)研究的行為必須禁止，墮胎行為也將違法，這顯然與我國的文化底蘊(yùn)、國家政策以及科技需求不符。

2.將其定位為“中介”的不合理性

中介說必然面臨的問題是：針對冷凍胚胎的特殊性，要進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，設(shè)定法律條文。這一制度設(shè)計(jì)的必然后果將必然打破我國原有的“二元制”結(jié)構(gòu)體系，建立人——中介——物為結(jié)構(gòu)的三元架構(gòu)模式［6］。在我國民法系統(tǒng)尚未成熟，《民法典》尚未出臺(tái)的今天，這一“建設(shè)性”的立法構(gòu)想對我國現(xiàn)有民法體系的沖擊是不容小覷的。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，這一做法更不是明智之舉。打破原有的法律構(gòu)成體系，以達(dá)到對冷凍胚胎特殊保護(hù)的目的，顯然設(shè)定該法律的負(fù)外部性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正外部性，這無疑有些得不償失。我們不能在法律出現(xiàn)未知領(lǐng)域時(shí)就一味地“造法”，立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，我們不能動(dòng)輒將設(shè)定新的制度作為“后盾”，應(yīng)首先從最經(jīng)濟(jì)、最接近現(xiàn)實(shí)的法解釋學(xué)上尋求答案，而引入“具有潛在人格屬性的物”這一概念無疑符合這一要求。

（二）冷凍胚胎為“物”的本質(zhì)必然性

1.市民社會(huì)的基本物質(zhì)構(gòu)成使其只能為物

民法體系的構(gòu)建，以“兩分法”為基本制度框架，“人”與“物”存在非此即彼的關(guān)系（當(dāng)然這里不包括法律上擬制的人的概念）。我國現(xiàn)有的民法理論都是建立在“人”與“物”兩大支柱框架下的理論體系，固有的民事權(quán)利能力說使得冷凍胚胎不可能成為權(quán)利主體。隨著科技的發(fā)展，人所掌控范圍的擴(kuò)大，不斷擴(kuò)張的“物”的概念亦可將其容納進(jìn)去。冷凍胚胎存在于人體外，雖說已完成了精子與卵子的結(jié)合，但是尚未發(fā)育，與“胎兒”無法等同。此外，在我國墮胎行為不被認(rèn)為是侵犯生命權(quán)的行為，在大眾最樸素的意識(shí)里，夫妻雙方有自由處分胚胎的權(quán)利。我國受特定的社會(huì)因素和人口政策因素的影響，只能將胚胎定位為物。

2.“潛在的人格屬性”是民法人文關(guān)懷價(jià)值的體現(xiàn)

民法非嚴(yán)格意義上的理性法，而是在法理與倫理之間權(quán)衡的產(chǎn)物。在當(dāng)代，不能一概地摒棄冷凍胚胎的人格屬性，簡單地將其與傳統(tǒng)意義上的有體物相等同，這是民法人文精神的必然要求。物胚胎與普通的物相比，本身具有發(fā)展為生命的潛在可能性，這是由生命發(fā)展規(guī)律決定的，胚胎在產(chǎn)生之初就具有天然的人格屬性。如果單純的將其與普通物相對等，無疑不利于權(quán)利的保障，也有違社會(huì)倫理與善良風(fēng)俗。所謂“潛在的”是指與生俱來的，且未來可能實(shí)現(xiàn)的?！皾撛诘摹辈坏韧谖覀兺ǔＫf的“具有人格象征意義的物品”，前者是自然而然的、與生俱來的，不需要法官的自由心證就當(dāng)然的存在；而后者則是法律在其具備一定的人格象征意義之后而賦予的。某種物品是否具有人格象征意義，需要法官的自由衡量，這是兩者最重要的差別；在保護(hù)力度上，前者所保障的范圍和力度要較后者強(qiáng)。

3.出于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的考量而賦予其特殊的保護(hù)方式

法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要考究成本與收益的正負(fù)相關(guān)性，是立法者必須考量的指標(biāo)之一。從各國立法和相關(guān)司法判例中可以看到，雖然對于冷凍胚胎各國在保護(hù)上都或多或少地予以傾斜，但并未在質(zhì)的意義上認(rèn)可其作為人的主體地位。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，架構(gòu)出第三種中介地帶是十分不明智的，所以仍將其作為物進(jìn)行保護(hù)，只在保護(hù)方式上予以傾斜?？梢员日铡熬哂腥烁裣笳饕饬x的物品”，較之保護(hù)力度增大，但弱于對“人”的保護(hù)。這樣，既不需要打破現(xiàn)有的民法體系，也不需要?jiǎng)?chuàng)立新的法律制度，只需要在現(xiàn)有的物框架內(nèi)，比照“具有人格象征意義的物品”，明晰“具有潛在人格屬性的物”這一概念即可。既能起到保護(hù)冷凍胚胎免受人格侵害的目的，又能在最大程度上減少立法成本，不動(dòng)搖法律的基本構(gòu)架。無論是建立物格制度，還是引進(jìn)區(qū)別于“人”和“物”的第三元“中介說”的概念，其最終目的都是為了實(shí)現(xiàn)對該權(quán)利的保護(hù)，建立“具有潛在人格屬性的物”這一概念同樣能達(dá)到保護(hù)該物的目的。

三、相關(guān)利益主體的權(quán)利內(nèi)容

（一）所有權(quán)人擁有所有權(quán)

這里的“所有權(quán)人”是指提供精子和卵子的人（匿名捐贈(zèng)者除外）。胚胎的特殊性決定其具有潛在的人格屬性，所以不同于普通的物。這主要表現(xiàn)在：不能分割，雙方只能共同所有；只能以生育為唯一效用，不得買賣；有限制的轉(zhuǎn)讓權(quán)，轉(zhuǎn)讓只能是無償?shù)?，且在對象上必須是不能生育的人；不得違背民法基本倫理精神等。值得一提的是，保存冷凍胚胎的醫(yī)院只是合同關(guān)系的一方當(dāng)事人，其只有合同法上的權(quán)利義務(wù)，并不具備物權(quán)法上的處分權(quán)，除非出現(xiàn)例外情形。例如，當(dāng)夫妻怠于行使其權(quán)利達(dá)到一定期限時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有權(quán)行使合法的處分權(quán)。

（二）有限制的處分權(quán)

受冷凍胚胎潛在人格屬性的限制，所有權(quán)人（包括繼承人）不能隨意處分其所有物。其所受的限制主要表現(xiàn)為：第一，受其人格屬性的限制，不能用于除生育之外的目的，不得隨意丟棄，亂用胚胎；第二，受共同所有權(quán)的限制，由于精子和卵子分別來自夫婦雙方供體，配對成功的體外受精卵應(yīng)由供體雙方共同所有。因此，有關(guān)體外早期人類胚胎的保存、植入孕育、拋棄、銷毀、捐獻(xiàn)給他人使用或從事科研等事宜，都必須由雙方共同決定。第三，受公序良俗原則的制約，不符合人類情感及道德界限的做法，終究會(huì)被摒棄。當(dāng)然，有處分權(quán)的主體，并不局限于精子、卵子提供者。在一定條件下，保存醫(yī)院也會(huì)擁有處分權(quán)。此外，精子和卵子提供者雙方都死亡時(shí)，繼承者也可為該特定胚胎的所有權(quán)人。

（三）可作為遺產(chǎn)由權(quán)利人進(jìn)行繼承

冷凍胚胎具有潛在的人格屬性這一特征，不能當(dāng)然認(rèn)定其不能成為繼承的標(biāo)的。人的生命是至高無上的，任何藐視生命存在可能性的判決，即違背了市民社會(huì)的基本規(guī)則，是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的［7］。因而，允許冷凍胚胎作為繼承的標(biāo)的，不僅是權(quán)利主體行使權(quán)利的應(yīng)然之義，更是對潛在生命的尊重。冷凍胚胎本質(zhì)上屬于物，可以成為《繼承法》上死者的“個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”，權(quán)利人可依法繼承。我國繼承法還對遺產(chǎn)的范圍進(jìn)行了列舉，而冷凍胚胎顯然不在列舉之列。毫無疑問，只能將冷凍胚胎作為“其他合法財(cái)產(chǎn)”來對待。由于冷凍胚胎是生命科技背景下的產(chǎn)物，是合同關(guān)系規(guī)制下的正當(dāng)行為，所以將其認(rèn)定為“合法財(cái)產(chǎn)”并無不妥。精子和卵子提供者培育胚胎一般是出于生育的目的，當(dāng)雙方意外身亡時(shí)，生育目的落空，冷凍胚胎成為剩余胚胎，這時(shí)可由其雙方繼承人按照其自身意志合法處置。

四、結(jié)語

在改革的大浪潮中，各種前所未有的“物”開始漸漸融入人們的視野，考驗(yàn)著立法的前瞻性與實(shí)用性。冷凍胚胎繼承糾紛案的頻繁出現(xiàn)正是這諸多挑戰(zhàn)的一種，立法迫在眉睫。在立法的空白地帶，必須充分衡量政策、法理與倫理等各方因素，唯有此才能實(shí)現(xiàn)科學(xué)、合理的立法。通過分析，將冷凍胚胎作為“具有潛在人格屬性的物”是較為合理的定位，這是權(quán)衡各方利益，實(shí)現(xiàn)對冷凍胚胎特殊保護(hù)方式的合理化選擇。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，面臨著各種挑戰(zhàn)，當(dāng)社會(huì)以其自身的運(yùn)作“車輪”推動(dòng)法治前進(jìn)時(shí)，立法者必須俯下身去，在生活中與法理中需求答案。法律不能脫離社會(huì)生活，社會(huì)生活亦需法律的規(guī)范才能有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

注釋：

①（2014）錫民終字第01235號(hào)。

②Roman v.Roman，193 S.W.3d 40（Tex.App.2006）.

③Davis v.Davis，842 S.W.2d 588，597（Tenn.1992）.

④BGHZ 124，52.

［1］趙玲.失獨(dú)老人要求繼承冷凍胚胎未獲支持輔助生殖領(lǐng)域法律空白亟待填補(bǔ)［N］.人民法院報(bào)，2014－05－20.

［2］張善斌，李雅男.人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建［J］.科技與法律，2014（2）：287.

［3］史尚寬.民法總論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：250－251.

［4］浦純鈺.論冷凍胚胎的法律屬性及保護(hù)——圍繞宜興失獨(dú)老人胚胎爭奪案展開［J］.中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2014（12）：18.

［5］馮建妹.生殖技術(shù)的法律問題研究［C］//梁慧星.民商法論叢（第八卷）.北京：法律出版社，1997：78.

［6］徐國棟.體外受精胎胚的法律地位研究［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2005（5）：50.

［7］楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題［J］.人民司法，2014（13）：29.

The Legal Attribute of Frozen Embryos

CHENGMeng
（School of Law of Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450001）

The rapid development of economy in the period of social transformation，driven by the science and technology，makes a spurt of progress.Life regenerative phenomenon begins to appear.Frozen embryos，the new“species”，appear，which undoubtedly present new challenges to the existing definition of China's Property Law in the current stage.The case“Lost only old man”fighting for embryos，originally belonging to questions in the theoretical field，was exalted to the practical level.The legal attribute of frozen embryos becomes the focus of academic and practical circles.Bymeans of the demonstration and analysis，frozen embryos should be identified as the object that is provided with the potential attributes of personality，but to tilt on protection.

frozen embryos；legal attribute；fabric；the content of the right

D9204

A

1671－9743（2015）04－0083－04

2015－03－11

程夢，1991年生，女，河南蘭考人，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。