劉 葉

(沈陽市中級人民法院，遼寧 沈陽110013)

目前，我國網(wǎng)絡著作權侵權現(xiàn)象日益嚴重。以“百度文庫”為典型代表的網(wǎng)絡服務提供商，本身不提供內容服務，只提供存儲空間供網(wǎng)民自由上傳、下載文檔。這種無代價的分享，毫無疑問嚴重侵犯了廣大作家的著作權，使圖書出版商遭受重大損失。網(wǎng)絡的無地域性及瞬時性特點無限擴大了侵權作品的傳播范圍與規(guī)模，正比例放大了侵犯著作權可以造成的社會危害性，破壞了國家對著作權的管理制度，進而也破壞了我國社會主義市場經濟秩序，具有嚴重的社會危害性。對于這類利用自身平臺的聚焦效應嚴重侵犯他人著作權以換取網(wǎng)絡點擊、賺取廣告費的行為——網(wǎng)站侵犯著作權行為，應當考慮刑事入罪問題。

一、網(wǎng)站侵權行為的入罪困境

網(wǎng)站侵犯著作權行為具有刑事違法性，理應做入罪處理。但是，在具體操作時，卻陷入重重困境。

(一)共同犯罪理論的障礙和局限

2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《若干意見》)第15條規(guī)定:“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供……互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間……費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。”這里明確規(guī)定網(wǎng)絡存儲空間提供者可以按照侵犯知識產權犯罪的共犯論處，即直接將相關網(wǎng)站認定為網(wǎng)絡用戶實施侵犯著作權罪的幫助犯。但是，以幫助犯定性的這種思路存在很大的局限性。網(wǎng)站如果要成立侵犯著作權罪的共同犯罪，首先上傳侵權作品的網(wǎng)絡用戶必須成立犯罪，這是共同犯罪成立的前提。但是，在當前網(wǎng)絡背景下，后者很多情況下不構成侵犯著作權罪。

《刑法》第217條規(guī)定，構成侵犯著作權罪必須主觀上“以營利為目的”，定罪情節(jié)上必須“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。然而，在目前的網(wǎng)絡背景下，大多數(shù)網(wǎng)民并沒有“營利的目的”，而“不以營利為目的”的網(wǎng)民侵犯他人著作權的行為也很難達到“違法數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”的程度。在網(wǎng)民不構成侵犯著作權罪的情況下，共同犯罪失去了存在的前提和基礎。

(二)主觀罪過難以認定

將網(wǎng)站侵權行為納入刑法規(guī)制的另一大困境便是其主觀罪過問題的認定難。

1.網(wǎng)站與用戶缺乏意思聯(lián)絡

在網(wǎng)站侵權行為中，網(wǎng)站只提供存儲空間，是一種幫助發(fā)行行為，如果將這種行為認定為共同犯罪中的幫助行為，那么，網(wǎng)站要與實施侵犯著作權罪的網(wǎng)絡用戶具有犯意聯(lián)絡。但是實際上，大多網(wǎng)站并沒有與網(wǎng)絡用戶進行共謀，一般用戶經過注冊后便可以自由上傳文檔，不用經過網(wǎng)站的任何審查，所以二者通常情況不存在共同的故意。

2.網(wǎng)站的主觀犯意通常不同于網(wǎng)絡用戶

網(wǎng)站行為的最終目的一般都是“流量—廣告—變現(xiàn)”，可以說具有一定的“營利目的”，但是網(wǎng)絡用戶通常沒有這層主觀目的。

針對缺乏共同故意的情況，《若干意見》第15條規(guī)定的“以侵犯知識產權犯罪的共犯論處”，就是采用了片面共犯理論。片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但是他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況?！?〕按照《若干意見》的規(guī)定，網(wǎng)站構成共犯，不需要與網(wǎng)絡用戶有共同的意思聯(lián)絡，只要“明知”網(wǎng)絡用戶實施侵犯著作權罪仍為其提供網(wǎng)絡存儲空間即可。但是，提供共享平臺的網(wǎng)站事實上根本無從知道網(wǎng)民的犯意，也無法得知網(wǎng)絡用戶是否具有侵犯著作權罪的主觀故意，并且通常不同于網(wǎng)民的犯意，因此片面共犯理論在認定網(wǎng)站侵權的刑事責任上也存在局限性。〔2〕

(三)不符合現(xiàn)有罪名的規(guī)范性特征

鑒于采用共同犯罪思路解決網(wǎng)站的刑事責任問題存在很多局限性，那么脫離共同犯罪理論，探討網(wǎng)站本身行為能否成立獨立犯罪。

1.是否構成侵犯著作權罪

我國《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權罪，即以營利為目的，未經著作權人許可，侵犯他人的著作權，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。認定網(wǎng)站侵權能否成立該罪，只要看其是否符合該罪的構成要件。主觀方面，網(wǎng)站平臺大多以增加自身流量的方式獲得廣告收益，具有營利目的;客觀方面，大部分網(wǎng)站平臺“未經著作權人許可”。毋庸置疑，其并未實施侵權文檔的復制、發(fā)行行為?！皬椭啤笔峭ㄟ^不同的方式再現(xiàn)原件內容，并將再現(xiàn)的作品固定在特定載體上的行為方式;“發(fā)行”是將一定數(shù)量的作品復制件通過一定方式向社會提供，本質特征在于作品復制件載體的轉移?！?〕在網(wǎng)站侵權行為中，再現(xiàn)作品的“復制”行為與將作品向社會提供的“發(fā)行”行為都是由上傳作品的網(wǎng)民完成，網(wǎng)站平臺只是為直接的復制、發(fā)行行為提供了存儲空間這一幫助“發(fā)行”行為，本身并沒有直接參與侵權文檔的復制、發(fā)行，不符合侵犯著作權罪的客觀方面。因此，不能直接認定網(wǎng)站構成侵犯著作權罪。

2.是否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

我國《刑法》第312條規(guī)定了“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”，即明知是犯罪所得而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為?！?〕成立本罪，網(wǎng)站內的作品必須是“犯罪所得”。這就要求網(wǎng)絡用戶首先成立侵犯著作權罪，然后上傳到網(wǎng)站內的侵權作品才可以認為是犯罪所得。網(wǎng)絡用戶大多沒有營利目的，或者數(shù)額、情節(jié)不夠，無法成立侵犯著作權罪。另外，本罪客觀上必須實施了窩藏、轉移、收購、代為銷售等掩飾、隱瞞贓物的行為之一?！?〕網(wǎng)站將侵權文檔直接存儲在公開的網(wǎng)絡平臺，并不進行任何改動，也不變換其位置，不涉及費用問題，因此不符合窩藏、轉移、收購、代為銷售等行為。

綜上，網(wǎng)站為網(wǎng)民提供存儲空間的行為，在犯罪構成方面，既不構成“侵犯著作權罪”，也不符合“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”，因此，在罪名選擇上，都不能直接適用這兩個相關罪名。

二、共犯行為正犯化定罪思路

網(wǎng)絡空間中侵犯著作權的復制、發(fā)行行為發(fā)生重大異化，給網(wǎng)絡著作權的保護帶來沖擊和挑戰(zhàn)，特別是復制、發(fā)行的“幫助”行為，目前很難進行全面的刑法評價。這時，“共犯行為正犯化”理論將是解決網(wǎng)站侵權幫助行為入罪問題的合理化定罪思路?！?〕

(一)共犯行為正犯化的理論與實踐背景

我國刑法分則存在大量把幫助行為等共犯的非實行行為犯罪化、正犯化，規(guī)定為獨立罪名的立法。例如，資助恐怖活動罪、協(xié)助賣淫罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、容留他人吸毒罪等。共犯行為正犯化將本從屬于主行為的幫助行為規(guī)定為獨立的實行行為，使原本的幫助行為不再具備從屬性，不再以正犯的實行行為成罪為前提，擺脫了共犯理論的羈絆，提前了刑事處罰的時點，擴大了刑事可罰的范圍，加大了對法益的保護力度，可以有效地解決實踐中很多緊迫卻又存在定罪困境的嚴重危害社會的行為。〔7〕“共犯行為正犯化”存在刑法解釋和刑事立法兩種實現(xiàn)途徑?！?〕

1.刑法解釋方法

作為一種刑法解釋方法，“共犯行為正犯化”是指將表面上屬于某種犯罪行為的幫助行為、實質上已經具有獨立性的幫助犯擴張解釋為相關犯罪的實行犯，不再依靠共同犯罪理論對其評價和制裁，而是將其直接視為“正犯”，直接通過刑法分則中的基本的犯罪構成要件進行評價和制裁，從而回避共同犯罪理論在評價幫助行為時的局限性。〔9〕2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《關于淫穢電子信息解釋(二)》)就將電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的幫助行為，不再按照共同犯罪理論評價，而是直接解釋為“傳播淫穢物品牟利罪”。

2.刑事立法方法

作為一種刑事立法方法，“共犯行為正犯化”就是將表象上屬于某種犯罪行為的幫助行為直接規(guī)定為獨立的實行犯。例如，《刑法》第358條第2款，將原來是組織賣淫行為的幫助行為的協(xié)助組織賣淫行為，直接規(guī)定為“協(xié)助組織賣淫罪”，而不再按照共同犯罪理論解決其刑事責任?！?0〕

按照上述方法，在網(wǎng)絡用戶不成立犯罪的情況下，要追究網(wǎng)站的刑事責任，完全可以遵行共犯行為正犯化的定罪思路，將提供空間的幫助行為直接解釋為實行行為，可以擴張解釋為侵犯著作權罪的實行犯，按照侵犯著作權罪定罪量刑，也可以規(guī)定獨立的罪名。

(二)共犯行為正犯化的原因

用共犯行為正犯化思路追究網(wǎng)站的侵權責任，除了共同犯罪理論存在局限性外，還有如下幾個主要原因:

1.幫助行為的危害性超過實行犯

按照正常的共同犯罪理論，幫助犯屬于共同犯罪中的從犯，在共同犯罪中起輔助作用，并且“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。但是，就網(wǎng)站侵權而言，網(wǎng)絡用戶作為正犯，其個人侵犯他人著作權的危害性不大，但是網(wǎng)站提供侵權作品聚集平臺的幫助行為所造成的社會危害性卻因為聚焦效應而無限放大，遠遠超過了正犯的危害性。

2.主觀方面具有獨立性

網(wǎng)站提供存儲空間的行為，在主觀犯意方面具有相當?shù)莫毩⑿?，不同于直接上傳侵權文檔的實行犯。在網(wǎng)絡背景下，網(wǎng)民“以營利為目的”的主觀犯意大大弱化，而網(wǎng)站作為專業(yè)的網(wǎng)絡運營服務商，以增加網(wǎng)站知名度與點擊量，最終賺取廣告變現(xiàn)為目的，與網(wǎng)民有著不同的主觀心理，而對于網(wǎng)民的犯罪后果大多持放任的間接故意心理，與共同犯罪中的積極追求犯罪結果不同，很難套用共同犯罪理論定罪量刑。

3.罪責刑相適應原則的需要

網(wǎng)民單個實行行為的危害性有限，并且由于立法的滯后性，仍然受制于侵犯著作權罪“營利目的”、“違法所得數(shù)額”、“情節(jié)嚴重”等要求，難以成罪。如果不將網(wǎng)站的幫助行為擺脫共同犯罪的羈絆，網(wǎng)站的嚴重侵權行為將很難納入刑法打擊半徑。另外，個人成立犯罪不容易達到三年以上七年以下的起刑要求，但是網(wǎng)站行為卻很容易突破個人犯罪的量刑幅度，如果按照共同犯罪理論，網(wǎng)絡用戶為主犯，網(wǎng)站為幫助犯，那么無論網(wǎng)站情節(jié)有多么嚴重，作為幫助犯，其定罪量刑都不應高于主犯，這將嚴重違背刑法罪責刑相適應原則。

(三)共犯行為正犯化的司法價值

將網(wǎng)站直接作為侵犯著作權罪的實行犯加以刑法評價和制裁，而不再以實施侵犯他人著作權的共犯來對其幫助行為進行定性，就不用再考慮其所幫助的網(wǎng)絡用戶是否成立犯罪的問題，也不用考慮其與網(wǎng)絡用戶之間的意思聯(lián)絡問題，這樣可以大大減少司法上繁瑣的、對具體侵犯著作權行為加以認定的步驟，能夠更加有效地評價與制裁比網(wǎng)絡用戶單獨侵犯著作權危害性更大的網(wǎng)絡平臺幫助行為，從而真正實現(xiàn)罪責刑相適應。

三、共犯行為正犯化的實現(xiàn)途徑

“共犯行為正犯化”存在刑法解釋和刑事立法兩種實現(xiàn)途徑。那么將網(wǎng)站共犯行為正犯化后，具體罪名的確定上也存在兩種實現(xiàn)途徑。

(一)擴張解釋為侵犯著作權罪

按照“共犯行為正犯化”的第一種實現(xiàn)途徑，即刑法解釋方法，可以將網(wǎng)站的幫助發(fā)行行為直接擴張解釋為《刑法》第217條侵犯著作權罪的實行行為，然后直接通過第217條侵犯著作權罪的基本犯罪構成對這一行為進行評價和制裁。2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定:“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品……的行為，應當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復制發(fā)行’?！彼痉ń忉屢呀涀⒁獾骄W(wǎng)絡背景下傳統(tǒng)“復制、發(fā)行”行為的異化特點，把“通過信息網(wǎng)絡傳播”這種行為擴張解釋為“復制發(fā)行”行為，為將網(wǎng)絡幫助行為擴張解釋為“侵犯著作權罪”實行行為提供理論與實踐支持。

(二)單獨定罪

按照“共犯行為正犯化”的第二種實現(xiàn)途徑，即刑事立法方法，可以將網(wǎng)站直接規(guī)定為獨立的實行犯，另定罪名，如幫助侵犯著作權罪等。我國刑法上也存在很多采用刑事立法方式實現(xiàn)共犯行為正犯化的立法例，如前文所述的協(xié)助組織賣淫罪，立法將其從組織賣淫罪的幫助行為中獨立出來，直接規(guī)定新的獨立罪名——“協(xié)助組織賣淫罪”。

(三)最適方案

無論是刑法解釋方法還是刑事立法方法，都可以實現(xiàn)共犯行為正犯化的定罪思路，但是，現(xiàn)階段從司法效率角度看，適用刑法解釋方法更有效，不用再單獨制定一個新的罪名。

1.在網(wǎng)絡犯罪中，存在著大量“共犯行為正犯化”的解釋規(guī)則的適用?！蛾P于淫穢電子信息解釋(二)》中將“互聯(lián)網(wǎng)群組的建立者和管理者”、“網(wǎng)站建立者和直接負責的管理者”、“電信業(yè)務經營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者”提供網(wǎng)絡技術支持的行為直接定性為傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪，就是遵循了“共犯行為正犯化”刑法解釋的定罪思路?！?1〕

2.直接擴張解釋為侵犯著作權罪的實行行為順應了網(wǎng)絡背景下復制、發(fā)行行為不斷異化的特點。網(wǎng)站除了提供侵權空間外，還存在提供BT種子、網(wǎng)絡盜貼等行為，這些都可以在網(wǎng)絡背景下擴張解釋為異化后的復制、發(fā)行行為，納入到第217條的侵犯著作權罪的實行行為中。

3.直接適用侵犯著作權罪，省去了另定罪名的步驟。采用刑法解釋方法，將類似的通過網(wǎng)絡技術幫助實施侵犯知識產權犯罪，都擴張解釋為相應的侵犯知識產權犯罪，避免重復論證與另定罪名的繁瑣步驟。

四、結語

網(wǎng)絡信息存儲空間提供者(IPP)為用戶提供文檔存儲空間，這一過程是在用戶輸入指令后自動進行的，在缺乏相應的事前版權保護技術的條件下，IPP無法對上傳的內容進行事先審查。既然沒有事先審查義務，就不宜直接認定IPP提供網(wǎng)絡平臺屬于故意幫助實施侵犯著作權罪的行為。同時鑒于《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對IPP規(guī)定了“通知+移除”規(guī)則，近期治理網(wǎng)站侵權行為，讓其承擔刑事責任就應該以懲罰“不作為”犯罪為重點〔12〕，即如果相關IPP在接到相關權利人通知后，仍拒不刪除，情節(jié)嚴重的，視為明知故犯的犯罪行為，可以對其進行刑法評價，認定其以不作為的形式侵犯他人著作權，構成侵犯著作權罪。

但是，這種事后的刪除規(guī)則在網(wǎng)絡時代著作權保護脆弱性面前極不適宜，事前的版權保護才是良策。從長期看來，IPP等網(wǎng)絡技術服務提供者將有能力采取一系列事前的版權保護措施將侵權信息從自己的服務對象中過濾，這時，如果網(wǎng)絡技術服務提供者仍為他人實施犯罪行為提供網(wǎng)絡幫助，我們將按照正犯行為共犯化的定罪思路將這些技術幫助行為直接解釋為侵犯著作權罪的實行行為，打擊作為犯罪。

“共犯行為正犯化”的解決思路可以擴展適用于所有提供網(wǎng)絡技術幫助的行為中，也就是說，對于明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通信傳輸通道等服務的，都可以按照共犯行為正犯化處理，擴張解釋為相應的侵犯知識產權犯罪，從而有效解決網(wǎng)絡犯罪中共同犯罪難以解決的網(wǎng)絡服務提供者的幫助行為。

〔1〕韓玲.我國現(xiàn)行共犯制度下片面共犯的困境與反思〔J〕.法學論壇，2013(1).

〔2〕〔12〕于志剛.搜索引擎惡意鏈接行為的刑法評價〔J〕.人民檢察，2010(12).

〔3〕〔6〕于志強.侵犯著作權罪中“復制發(fā)行”的網(wǎng)絡異化及對策思考〔J〕.中州學刊，2012(1).

〔4〕〔5〕張明楷.刑法學(第四版)〔M〕.北京:法律出版社，2011:791.

〔7〕陳毅堅，孟莉莉.“共犯正犯化”立法模式正當性評析〔J〕.中山大學法學評論，2010(2).

〔8〕〔9〕〔11〕于志剛.傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化研究〔M〕.北京:中國檢察出版社，2010:368，368，366-369.

〔10〕于志剛，李懷勝.提供有毒、有害產品原料案件的定性思路〔J〕.法學，2012(2).