蘇艷戀

摘 要：新民訴法增加了庭前證據(jù)交換制度的相關(guān)內(nèi)容，此前該制度的實施依據(jù)極不完善，司法領(lǐng)域也出現(xiàn)了諸多問題，此次修法可謂是從源頭解決問題的嘗試。因此，有必要對立法內(nèi)容進(jìn)行深入分析，了解該制度的構(gòu)建思路。以推動訴訟程序為視角，域外庭前證據(jù)交換制度的功能是多元化的，而我國立法對庭前證據(jù)交換制度的認(rèn)識存有偏頗。構(gòu)建完善的庭前證據(jù)交換制度，需要正確認(rèn)識該制度的價值所在，建立審前程序以保障該制度多元化功能的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：庭前證據(jù)交換制度；功能定位；審前程序

中圖分類號：DF713 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）02-0120-04

2012年修訂的《民事訴訟法》對法條進(jìn)行了大范圍的修改，其中，庭前證據(jù)交換首次被寫入《民事訴訟法》中。在《布萊克法律詞典》中，證據(jù)交換指“了解原先不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的訴訟資料”。國外有關(guān)庭前證據(jù)交換的規(guī)定體現(xiàn)在審前程序中，庭前證據(jù)交換對推動訴訟的功能是多元化的，而分析《民事訴訟法》第一百三十三條的法條內(nèi)容及其設(shè)置，可以看出立法背后對于我國庭前證據(jù)交換制度的定位存在著不合理的地方。本文立足于庭前證據(jù)交換制度的立法及司法狀況，結(jié)合美國、德國、日本該制度的功能介紹，分析我國《民事訴訟法》中庭前證據(jù)交換制度的規(guī)定存在的問題，指出正確的定位對于完善的制度構(gòu)建的重要性。

一、我國現(xiàn)行庭前證據(jù)交換制度立法、司法解釋現(xiàn)狀及司法狀況考察

（一）立法及司法解釋現(xiàn)狀

按時間先后，我國有關(guān)庭前證據(jù)交換制度的法律規(guī)定體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，1993年最高人民法院頒布的《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》在第一部分“開庭前的工作”第五條規(guī)定，“開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算賬目。對雙方當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷，并由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)。在開庭審理時如雙方當(dāng)事人不再提出異議，便可予以認(rèn)定”；第二，1998年《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第五部分“開庭前應(yīng)當(dāng)做好下列準(zhǔn)備工作”第七條規(guī)定，“案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)”；第三，2004年開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十七條到第四十條對證據(jù)交換進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定，包括適用范圍、啟動方式、時間確定、主持人員、異議處理、交換次數(shù)。這是目前對證據(jù)交換制度規(guī)定最為詳細(xì)的法律，但其內(nèi)容還是籠統(tǒng)和不全面的；第四，《民事訴訟法》第一百三十三條第四款規(guī)定，“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”。

（二）司法狀況

司法實踐中，證據(jù)交換的適用出現(xiàn)了諸多問題。首先，證據(jù)交換隨意性大，這體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，交換證據(jù)方式隨意性大。法律并沒有對證據(jù)如何進(jìn)行交換作詳盡的規(guī)定，實踐中，有的流于形式，實際上與送達(dá)程序無異，有的以證據(jù)交換代替開庭審理；第二，主持證據(jù)交換的人選隨意性大。《證據(jù)規(guī)定》第三十九條規(guī)定主持人員為“審判人員”，實踐中合議庭成員、書記員、助理法官、合議庭成員以外的其他法官都有可能負(fù)責(zé)證據(jù)交換的主持，甚至有的法院內(nèi)上述狀況并存；第三，法官介入證據(jù)交換隨意性大。有的法官審前介入過于消極，甚至不作為，有的又過于積極。其次，爭點整理功能不佳。我國并沒有對被告要求強(qiáng)制答辯，若被告不答辯，則很難進(jìn)行有效的證據(jù)交換。實踐中，法官對于爭點的整理時間比較隨意，有的法官輕視審前爭點的整理。此外，我國在消解糾紛方面缺少法律規(guī)定。例如，沒有規(guī)定當(dāng)事人交換證據(jù)后不存在爭點的處理方式，這就使得爭點整理程序的應(yīng)有功能不能充分發(fā)揮出來[1]。盡管各高級人民法院也在實踐中積極摸索證據(jù)交換制度的適用，并頒布了相應(yīng)的規(guī)則，但解決司法實踐中出現(xiàn)的問題還需要從源頭上著手，因此，在立法層面通過詳盡的法律規(guī)定建立證據(jù)交換制度顯得尤為重要。

二、域外庭前證據(jù)交換制度對于推動訴訟的作用

審前程序的建立已是國際化趨勢，盡管大陸法系和英美法系的審前程序內(nèi)涵不同，各個國家的具體規(guī)定也是各有特色，但證據(jù)交換制度對于訴訟程序的推進(jìn)有著相似的功能。下面選取美國、德國、日本這3個具有代表性的國家，通過對其審前程序流程的粗略介紹，以求管中窺豹，分析證據(jù)交換制度在訴訟程序推進(jìn)中的積極作用。

美國審前程序指從起訴到開庭審判的中間程序，主要包括證據(jù)開示和審前會議兩個階段，訴答文書只起到通知對方當(dāng)事人的作用。證據(jù)開示通常占據(jù)了最主要部分，“其內(nèi)涵著重在于一方當(dāng)事人可以利用法律規(guī)定的程序性權(quán)利積極、能動地調(diào)查、收集和發(fā)掘證據(jù)”[2]，證據(jù)開示方法包括法定的自動開示和請求回應(yīng)式證據(jù)開示。審前會議是以和解以及準(zhǔn)備審判為焦點召開的會議，可舉行多次，以第一次和最后一次最為重要。首次審前會議旨在確定進(jìn)行證據(jù)開示和其他審前活動的日程安排。最后審前會議結(jié)束之際，法官根據(jù)當(dāng)事人提交的開庭審理計劃作出“審前決議”，內(nèi)容包括當(dāng)事人之間的全部協(xié)議、雙方同意的證人和證據(jù)清單，以及會議中決定的其他事項，如保留的爭點。案件經(jīng)過審前程序不必然進(jìn)入開庭審理。如若訴辯狀、錄取證言、對質(zhì)詢書的回答、自認(rèn)與宣誓書（如果有的話）共同表明要件事實不存在真正爭點，當(dāng)事人可提交要求即決判決的動議，法官也可主動做出即決判決（《美國聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第五十六條）。被告在未到庭或未回答起訴狀、未提交正式答辯狀或庭審中未到庭、沒有遵守某些程序要求這3種情況下，法院應(yīng)做出不應(yīng)訴判決（《美國聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第五十五條）。此外，自愿和非自愿的駁回訴訟也是審前處理的一種。例如，不服從法院開示命令的當(dāng)事人可被駁回訴訟。

起訴標(biāo)志著民事訴訟程序的啟動，德國對起訴狀形式要求低而實質(zhì)要求高，實踐中原告及其律師總是對起訴狀中提到的事實盡可能做到“言之有據(jù)”。在收到起訴狀并確定當(dāng)事人后，案件材料移送給“準(zhǔn)備法官”進(jìn)行初步審查。初步審查決定程序上是否有瑕疵、是否適用獨任制法官審理案件、庭審前進(jìn)行首次言辭辯論還是審前書面準(zhǔn)備程序。實踐中，書面準(zhǔn)備程序是常態(tài)，首次言辭辯論僅在少數(shù)案件中使用。在書面準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人通過交換起訴狀、答辯狀、代理詞、證據(jù)清單等材料表明立場、反駁對方觀點、明晰爭點并應(yīng)法官要求對某些事項進(jìn)行說明。若選擇首次言辭辯論，法官則要求被告在規(guī)定時間內(nèi)提出答辯狀及防御方法，要求原告在規(guī)定時間內(nèi)對答辯書提出意見，第一次開庭時法官與當(dāng)事人就事實和法律問題展開多回合的問答。在首次言辭辯論中，法官可以根據(jù)情況進(jìn)行調(diào)解或作出缺席判決、中間判決等決定，也可對案件事實作最終判斷。

在日本按照廣義審前程序的理解，起訴與送達(dá)以及其他法院職務(wù)行為都屬于審前程序的內(nèi)容。一般而言，經(jīng)過早期開庭的第一次口頭辯論期日還不能終結(jié)的案件，此后程序的開展存在兩種可能。一種是再經(jīng)一兩次開庭審理后終結(jié)，一種則是進(jìn)入準(zhǔn)備程序，經(jīng)過整理爭點和證據(jù)后再于主要期日完成審理。準(zhǔn)備程序有3種，“圓桌會議”型準(zhǔn)備程序目的在于促進(jìn)和解以及為集中審理做準(zhǔn)備，書面準(zhǔn)備程序針對的是當(dāng)事人居住地遙遠(yuǎn)或其他類似情況，用于準(zhǔn)備的口頭辯論程序是對準(zhǔn)備程序的一般性規(guī)定[3]。

證據(jù)交換是審前程序的核心部分，美國通過證據(jù)開示制度主動或被動地披露證據(jù)從而達(dá)到證據(jù)交換的目的，德國和日本則通過書面或直接言辭的方式了解彼此的訴訟材料從而達(dá)到證據(jù)交換的目的，此外，證據(jù)收集制度中當(dāng)事人一方提請另一方提供證據(jù)的規(guī)定也體現(xiàn)了證據(jù)交換的性質(zhì)。從推動訴訟進(jìn)程的角度分析，上述國家庭前證據(jù)交換制度具有以下積極功能：

第一，提高庭審效率，保障庭審順利進(jìn)行。證據(jù)交換和爭點的形成是相互作用、相互交融的。訴答文書首先會形成初步的爭點，當(dāng)事人圍繞這個爭點進(jìn)行證據(jù)交換，而爭點會隨著證據(jù)交換的逐步推進(jìn)而發(fā)生變化，圍繞新的爭點當(dāng)事人會繼續(xù)尋找證據(jù)進(jìn)行證據(jù)交換。雖然，從法律規(guī)定看，庭審爭點的最終確立一般發(fā)生于證據(jù)交換之后，例如美國最后審前會議制定的“審前決議”對爭點的固定，但不可否認(rèn)證據(jù)交換對于爭點形成的實質(zhì)作用。在德國，若當(dāng)事人在言辭辯論階段就事實問題形成一致看法，庭審程序得以集中處理法律問題，若首次言辭辯論階段就出現(xiàn)解決法律問題的可能性，法官可要求當(dāng)事人及其律師就法律問題撰寫意見書，使庭審更為順利。證據(jù)交換制度還有利于攻擊防御方法的適時提出，保障庭審不被任意拖延。對于準(zhǔn)備程序終了后一方當(dāng)事人提出攻擊防御方法的情形，德國采“失權(quán)效力”的做法，即原則上法官不予采納，日本則采取靈活處理，對遲延方課加“說明義務(wù)”，是否采納由法官自由裁量。

第二，促進(jìn)和解。通過證據(jù)交換，若發(fā)現(xiàn)案件不存在爭點或通過已知證據(jù)當(dāng)事人能預(yù)料裁判結(jié)果，稍加推動很容易促使案件走向和解。美國絕大多數(shù)案件在審前都走向了和解?！睹绹?lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第十六條a款第五項明確規(guī)定審前會議的目標(biāo)之一就是促成和解，在《美國聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第十六條c款中還規(guī)定當(dāng)事人必須派至少一名被授權(quán)和解的代理人參加審前會議。作為證據(jù)開示的配套制度，審前會議的這種規(guī)定也從側(cè)面肯定了證據(jù)開示制度促進(jìn)和解的作用。又如，德國在審前規(guī)定了強(qiáng)制調(diào)解會議，調(diào)解會議可以作為首次言辭辯論的一部分，也可在正式開庭前獨立進(jìn)行。將調(diào)解會議作為言辭辯論的一部分必然有制度設(shè)計上的優(yōu)勢，從這點也可以看出證據(jù)交換對于促成和解的作用。

第三，保障案件審前裁判的正確性。有些案件不需進(jìn)入案件的開庭審理，即可對此作出裁判從而終結(jié)。例如，從程序上看，美國要求即決判決的動議可以在提起訴辯狀之后的任何之間里提交，雖然《美國聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》并未禁止在證據(jù)開示前提交動議，但要求即決判決的動議通常是在證據(jù)開示后提出的，這是因為如果沒有經(jīng)過充分的證據(jù)開示，即決判決不會被輕易允許，可見證據(jù)開示有利于保障案件審前裁判的正確性。

三、對《民事訴訟法》中庭前證據(jù)交換制度功能定位的評析

《民事訴訟法》新增第一百三十三條作為“開庭準(zhǔn)備程序”，其中第四款規(guī)定“需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”，據(jù)此可以認(rèn)為2012年修訂的《民事訴訟法》首次在立法層面規(guī)定了庭前證據(jù)交換制度。同樣以推動訴訟進(jìn)程的積極功能為視角，分析該條規(guī)定，立法所體現(xiàn)出來的對庭前證據(jù)交換制度的功能定位是值得商榷的。

（一）證據(jù)交換與爭點整理的關(guān)系的錯誤定位

首先，立法肯定了庭前證據(jù)交換對于爭點整理的促進(jìn)作用。但同時，錯誤地定位了證據(jù)交換的性質(zhì)。通過法條內(nèi)容我們可以看到，證據(jù)交換被作為“方式”而存在，而實際上，證據(jù)交換是一項制度。作為一項制度，其有著自身的獨立性，而法條將證據(jù)交換作為明確爭議焦點的一項可有可無的方式，具有依附性。如上文所述，證據(jù)交換與爭點的明確是相互交錯的，證據(jù)交換誠然有促進(jìn)爭點最終形成的功能，但證據(jù)交換是一個動態(tài)的過程，其結(jié)果并不一定是爭點的確立，經(jīng)過證據(jù)交換發(fā)現(xiàn)案件不存在爭點也是可能的。此外，第四款的規(guī)定內(nèi)部存在邏輯矛盾。法條將“需要開庭審理”作為證據(jù)交換的前提條件，將“明確爭議焦點”作為證據(jù)交換追求的結(jié)果，那么在確定“需要開庭審理”時，爭議焦點是尚不明確的，爭議焦點的不明確從另一個方面說即是無法判斷是否存在爭點，在這種情況下又是如何確定“需要開庭審理”呢？同樣的問題也存在于司法解釋中關(guān)于證據(jù)交換的適用范圍上。根據(jù)上文司法解釋的規(guī)定，證據(jù)交換的啟動分為兩種：一是依當(dāng)事人申請而后法院決定是否組織證據(jù)交換；二是證據(jù)較多、復(fù)雜疑難案件法院必須組織證據(jù)交換。依據(jù)該司法解釋，法院對于證據(jù)交換的啟動具有決定權(quán)。在法院作出組織證據(jù)交換的決定前又是如何判斷案件“證據(jù)較多、復(fù)雜疑難”呢？總之，應(yīng)該認(rèn)識到庭前證據(jù)交換制度是一項必不可缺的獨立的訴訟制度：一方面通過證據(jù)交換，有利于爭點的確立和案情復(fù)雜程度的明晰，另一方面，證據(jù)交換和爭點確立是相互交錯的，同時通過證據(jù)交換發(fā)現(xiàn)不存在爭點也是有可能的。

（二）忽視了庭前證據(jù)交換制度在實體層面推動訴訟進(jìn)程的作用

第一百三十三條肯定了證據(jù)交換對于爭點促成的作用，但對該條文內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行綜合分析，其對庭前證據(jù)交換制度在實體層面推動訴訟程序的作用有所忽視。

1.證據(jù)交換與庭前調(diào)解。第一百三十三條第二款規(guī)定“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛”，先不談證據(jù)交換對“開庭前可以調(diào)解”的案件的判定所起的作用，我們是否可以對該款規(guī)定作這樣的理解，需要開庭審理的案件是開庭前不適宜調(diào)解的或是調(diào)解不成的案件？那么聯(lián)系第四款將“需要開庭審理”作為證據(jù)交換前提的規(guī)定，開庭前可以調(diào)解并且調(diào)解成功的案件不需要進(jìn)行證據(jù)交換。從這個角度看，法條的規(guī)定忽略了證據(jù)交換對于促成調(diào)解及和解的功能。而在司法實踐中，已有證據(jù)交換促進(jìn)和解的成功例子。例如浙江省“義烏法院在1999年選擇部分案件進(jìn)行庭前證據(jù)交換，結(jié)果是庭前和解、撤訴率、一次開庭成功率之和為100%，其中和解和撤訴占66.7%”[4]。

2.證據(jù)交換與案件分流。對案件的分流兼有程序意義和實體意義，其程序意義不言自明，而正確分流案件免不了對案件事實內(nèi)容的判斷。第一百三十三條第一款規(guī)定“當(dāng)事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序”，該條規(guī)定是對督促程序適用的擴(kuò)大化，其立法初衷在于緩解目前我國“案多人少”的局面以及應(yīng)對銀行借貸案件逐漸增多的現(xiàn)狀[5]。由于證據(jù)交換適用于“需要開庭審理”的案件，如此規(guī)定同樣限制了證據(jù)交換制度對是否適用督促程序判定的作用。符合督促程序規(guī)定條件指的是第二百一十四條中規(guī)定的“債權(quán)人和債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的，支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的”，證據(jù)交換有利于認(rèn)定“當(dāng)事人沒有爭議”以及“債權(quán)人和債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛”。第一百三十三條第三款規(guī)定“根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序”，這是對案件繁簡分流的規(guī)定。法律沒有明文規(guī)定對于在確定適用何種程序前是否需要進(jìn)行證據(jù)交換，證據(jù)交換在此是有必要的，其理由如下：第一，關(guān)于簡易程序適用范圍?！睹袷略V訟法》在第一百五十七條明文規(guī)定簡易程序適用于“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件”以及當(dāng)事人雙方約定適用的案件?！睹裨V意見》進(jìn)一步對“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”進(jìn)行了解釋，對它們的識別不可避免地需要交換證據(jù)、明確爭點；第二，《民事訴訟法》《民訴意見》以及《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》都有涉及在審理過程中簡易程序轉(zhuǎn)普通程序的規(guī)定，歸納起來有法院發(fā)現(xiàn)案件不適宜適用簡易程序的、當(dāng)事人提出異議法院認(rèn)為當(dāng)事人異議成立的、法院發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜的這些情形。對于這些完全可以在審前通過證據(jù)交換確定，既節(jié)約了訴訟成本和司法資源，也體現(xiàn)了對當(dāng)事人程序決定權(quán)的尊重；第三，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二十一條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣陂_庭時歸納爭議焦點，這與《民事訴訟法》第一百三十三條規(guī)定開庭審理的案件需要在審前明確爭議焦點是矛盾的，按照法律位階，應(yīng)采取《民事訴訟法》的規(guī)定，適用簡易程序的案件也應(yīng)在審前確定爭點。而爭點的確立免不了證據(jù)的交換，即適用簡易程序的案件也應(yīng)在審前組織證據(jù)交換。與其在確定適用簡易程序后組織證據(jù)交換，不如將其提至程序確定前，通過證據(jù)交換，歸納出案件的爭點，同時判斷案件是否適用簡易程序，這樣更為經(jīng)濟(jì)有效。

上述分析雖有咬文嚼字之嫌，但或多或少反映了立法背后對于庭前證據(jù)交換制度的定性存在著一些問題。將“需要開庭審理”作為證據(jù)交換前置條件的規(guī)定是最大的弊端，這使得證據(jù)交換淪為開庭前的一項準(zhǔn)備工作。我國審判方式的改革先后經(jīng)歷了“先定后審”“一步到庭”“分步到庭”“大立案”這幾個階段，庭前證據(jù)交換制度在“分步到庭”的審判模式中被提上日程，旨在提高訴訟效率，保障庭審功能充分發(fā)揮[6]。在這樣的背景下，庭前證據(jù)交換制度的建立目的更多地在于爭點的形成和為庭審做準(zhǔn)備，這種理念不利于該制度發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

作為舶來品，我們在建立庭前證據(jù)交換制度時應(yīng)首先意識到其存在的土壤，即審前程序。國外庭前證據(jù)交換制度的運(yùn)行，離不開各個配套制度的實施。我國目前尚未建立審前程序，甚至還未有建立真正意義上的審前程序的意識?！睹袷略V訟法》第一百三十三條規(guī)定的“開庭前的準(zhǔn)備”，“與兩大法系其他國家規(guī)定的審前程序既有聯(lián)系又有區(qū)別，尤其與英美法系的審前程序相比”，“開庭前準(zhǔn)備程序是指以法院主導(dǎo)為原則，在正式開庭審理前按一定方式、程序?qū)嵤┑牟⒂僧?dāng)事人及其他訴訟參加人參加的一系列訴訟活動的總和”[7]。此外，庭前證據(jù)交換與庭審中對證據(jù)的提供與質(zhì)證是連為一體的，具有實體審理的性質(zhì)，用“審理前的準(zhǔn)備”或“準(zhǔn)備程序”來解說它的性質(zhì)是不足的[8]。庭前證據(jù)交換制度是一個獨立的訴訟制度，將其單純視為審前的一項準(zhǔn)備工作是不恰當(dāng)?shù)?，同時它具有多元化的功能，其多元化的功能需要審前程序來保障實現(xiàn)。

庭前證據(jù)交換制度絕不會單獨存在，其多元化功能的實現(xiàn)有賴于相關(guān)訴訟制度的建立，也有賴于民事訴訟理論的指導(dǎo)。對庭前證據(jù)交換制度進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定固然重要，但同樣重要的是結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。司法改革若針對特定問題各自為政，系統(tǒng)無法良好運(yùn)轉(zhuǎn)，實非長久之計。不論選擇何種改革方式，都必須從宏觀層面、整體設(shè)計進(jìn)行把握。即使采用循序漸進(jìn)的方式進(jìn)行改革，也必須統(tǒng)籌未來整體司法制度的構(gòu)建[9]。因此，立法應(yīng)正確認(rèn)識庭前證據(jù)交換制度的功能，在統(tǒng)籌思維的指導(dǎo)下完善對其制度的構(gòu)建。

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）