羅先云

(河南財經政法大學，河南 鄭州450046)

一、引言

對于涉外民事關系，我國立法和司法解釋均做了概括的界定。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》意見第178條和1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條從法律關系的主體涉外性、客體涉外性和法律行為涉外性三個傳統(tǒng)的外顯要素來判斷何為涉外民事關系和涉外民事案件。2012年關于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》司法解釋(一)第一條①2012年關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)的第一條作了新的界定標準:“民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系:(一)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;(二)當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外;(三)標的物在中華人民共和國領域外;(四)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外;(五)可以認定為涉外民事關系的其他情形?！焙?015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第522條對涉外民事關系和涉外民事案件的界定突破了傳統(tǒng)的三要素說，體現(xiàn)了新時期涉外民事交往的新情形、新內容。

上述司法解釋把涉外民事關系進一步具體化，同時也擴大了涉外因素的范圍，使國際私法所調整的涉外民事關系更加符合現(xiàn)實的需要。但是，我們仍然是把三類外顯因素的涉外性作為涉外民事關系最主要的判斷依據。筆者認為這種判定涉外民事關系的標準，只注重涉外民事關系的外在表現(xiàn)形式，沒有能夠體現(xiàn)涉外民事關系與國內民事關系內在的本質上的區(qū)別，從而也不能準確地定性涉外民事關系的內涵，理論上對國際私法的調整范圍形成混淆，實踐中對國際私法的立法模式會產生決定性影響，也影響國際私法立法的科學性和系統(tǒng)性，甚至會對國際私法的實施效果產生一定的消極影響。

從我國的立法實踐來看，我國基本上把涉外民事關系限定在狹義的范圍之內，排除了商事關系。但是在我國的國際私法的理論教學和研究等領域，涉外民事關系卻包含著廣義的內容，其外延要遠遠泛于立法的內容。本文試圖從分析狹義涉外民事關系的特點入手，探討其和商事關系的一般區(qū)別，以推斷我國國際私法立法面臨的現(xiàn)實困境和未來走向，建議我國未來國際私法的立法方向和立法模式既應考慮民事關系和商事關系的不同特征，也要走形式上統(tǒng)一化、法典化的道路。

二、涉外民事關系的基本特征

(一)涉外民事關系的穩(wěn)定性

民事關系一個非常重要的特點就是民事關系主體對特定地域、民族、種族或宗教基于身份意義上的人身依附性從而產生了不含財產內容的身份關系，而身份關系相對于財產關系比較穩(wěn)定和持久，除非特殊原因，一般終身不會變更。比如擁有的國籍、所屬的民族、信仰的宗教;又比如夫妻關系、父母子女關系等等。

在涉外民事交往的歷史發(fā)展早期，人們基于某一相同的身份關系(共同的政治共同體、共同的民族或共同的宗教信仰等等)而聚集在一起，長期共同從事生產、生活，形成共同的語言、風俗習慣、社會文化。在他們共同生活的區(qū)域內，這種身份你有我有大家都有，人們司空見慣，沒有差別。身份在他們與外界之間形成一道無形的屏障。但在近代社會，隨著幾次科學技術革命的完成，交通通信大為便利，地理上的有形邊界(尤其是國界)對國際民事交往顯得越來越淡化甚至毫無意義。跨國人際交往無論從廣度上還是深度上都發(fā)生了翻天覆地的變化，自然人幾乎和財產一樣開始大規(guī)模流動起來，具有不同身份特征的自然人開始在全球化、國際化的大市場、大社會背景中相互交往，從而使各自帶有身份性特征的差異凸顯出來。基于這種身份而形成的國際民事關系也就具有了非常強的地域性、民族性和封閉性的特點。這類錯綜復雜而又天壤之別的涉外民事關系，使得調整涉外民事關系的國際私法立法模式和司法實踐面臨著許多新的課題。

(二)涉外民事關系的地域性

地域性差異體現(xiàn)在國家與國家之間，也體現(xiàn)在一國內部不同區(qū)域之間，還體現(xiàn)在區(qū)域內不同民族、不同宗教信仰人群之間。他們的基本民事制度、法律法規(guī)毫無疑問要受自己政治制度、獨特的風俗習慣、歷史傳統(tǒng)、文化心理和意識形態(tài)等因素的影響和制約。如在自然人的民事行為能力方面，《德國民法典》分別以7周歲、18周歲作為劃分無行為能力(人)與限制行為能力(人)以及限制行為能力(人)與完全行為能力(人)的分界線，并將其行為效力分別規(guī)定為無效、效力未定(限于雙方行為)和有效?！度毡久穹ǖ洹返?53條規(guī)定:“未成年人因其已經結婚而視為已達成年”，這意味著未成年人因結婚而取得了完全的行為能力?！斗▏穹ǖ洹返?76條規(guī)定:“未成年人結婚，依法當然解除親權”;第477條前段規(guī)定:“未成年人，即使未婚，在其年齡滿16周歲時，可以解除親權”。解除親權的法律后果是:未成年人即使未滿18周歲，亦可取得獨立實施法律行為的資格。就締約能力而言，根據《法國民法典》第1124條的規(guī)定，未解除親權的未成年人，沒有締結契約的能力，從該條的反面意思可以推知，解除親權的未成年人，具有締結契約的能力。

這種差異不僅體現(xiàn)在國家與國家之間，在一個國家內部也體現(xiàn)得淋漓盡致。如我國《人口與計劃生育法》規(guī)定職工結婚假期為3天，但晚婚的具體假期時間一般是各省、自治區(qū)、直轄市根據《中華人民共和國人口與計劃生育法》自己規(guī)定的。如北京、上海、天津、遼寧為晚婚假7天，重慶、廣東、江蘇晚婚假10天，安徽、陜西、四川、新疆晚婚假20天等。在具體獎勵方式和條件上，《江蘇省計劃生育條例》第30條規(guī)定:“對晚婚的，延長婚假十天。夫妻雙方晚婚的，雙方享受;一方晚婚的，一方享受?！倍钲谝?guī)定，晚婚需要兩個人都達到晚婚年齡。

這種地域性差異不僅僅是因為規(guī)則的差異引起的，民事行為往往還要受自然因素比如氣候、地理環(huán)境等因素的影響。同一個行為在某一地區(qū)可能是合情合理的，而在另一個地區(qū)則是違背社會公共秩序和公共道德的。如隨意踩踏草地的行為，在鄭州很多草坪邊的圍擋上都會寫上“青青草地，何忍踏之”、“留下的是腳印，帶走的是文明”之類的標語，時時刻刻在提醒著市民，踩踏草地是不文明的，違背社會公共道德的、被禁止的行為。在北京，發(fā)現(xiàn)踐踏公園草地的行為，甚至要視情節(jié)和后果給予行政處罰。而在廈門，草地的主要功能就是為人們提供休閑場所，幾乎沒有任何草地有這種圍擋和警示牌。個中原因，恐怕只有用氣候的差異來解釋了。鄭州和北京地處內陸，氣候干燥少雨，草地生存環(huán)境惡劣，生命力相對脆弱，如果開放任由人們踩踏，很快就會枯萎死亡。而廈門地處沿海，氣候溫暖濕潤，適宜青草生長，對游人開放不會對其生長產生大的影響。

(三)涉外民事關系的民族性

民族、種族、宗教信仰的不同使得民事關系與特定的歷史傳統(tǒng)、風俗習慣、意識形態(tài)、文化心理有著緊密的關系，國際民事交往體現(xiàn)著鮮明的民族性特征。我國這個多民族國家，過去就存在“父母之命、媒妁之言”式的婚姻，又有少數(shù)民族的走婚、搶婚制度，還有所謂的“烝母報嫂”習俗。無論是愛爾蘭的約定婚期制度，還是菲律賓的禁止離婚，亦或阿根廷過去的別住制度，也都體現(xiàn)著這種民族性的差異。

同在東南亞的幾個國家，馬來西亞和印度尼西亞以伊斯蘭教為國教，緬甸和泰國以佛教為國教，菲律賓卻是以基督教(天主教)為主。有些以伊斯蘭教為國教的國家，有一夫多妻制的立法。更為有趣的是，全球同性婚姻在一些國家的蔓延和合法化，這種做法在東正教國家是禁止甚至是違法犯罪行為。這些不斷出現(xiàn)并蔓延的非傳統(tǒng)婚姻現(xiàn)象，使我們在處理國際民事糾紛的時候，在堅持我國婚姻法基本原則和基本道德觀念的前提下，不得不采用既要相互尊重，還要區(qū)別對待、內外有別的新思維。由于特定的歷史傳統(tǒng)、風俗習慣、意識形態(tài)、文化心理所帶來的民族性差異，制定相關的國際私法規(guī)則時，必須體現(xiàn)這種靈活性，照顧客觀現(xiàn)實的需要。

(四)涉外民事關系的差異性

民事關系的形成既然受民族、種族、宗教、歷史傳統(tǒng)、文化心理等因素的影響和制約，特定地域的民風民俗、族規(guī)家法、宗教信條、道德標準、文化傳統(tǒng)和經濟發(fā)展水平等也決定著民事關系的內在特征，民事關系外顯的差異性就是這些內在特征的必然延伸。

涉外民事關系的差異性體現(xiàn)在民事關系的方方面面，典型的有民事關系的形式要件和實質要件的區(qū)分。例如在有些國家宗教儀式為婚姻的實質要件，有些國家為形式要件;婚姻登記在有些國家為婚姻的形式要件，在有些國家為婚姻的實質要件。就離婚而言，多數(shù)國家以夫妻雙方感情破裂為離婚的實質要件，有些國家卻以一方有過錯為離婚的實質要件;有些國家允許離婚，有極少數(shù)國家不允許離婚。關于登記結婚的形式，有司法登記方式，也有行政登記方式。對于登記絕大多數(shù)采用的是備案制，還有極少數(shù)的審批制。過去中國的婚姻登記，除了需要男女雙方出據書面的單身證明之外，還需要提交村委會或居委會的介紹信，有工作單位的還要提交單位的同意證明，領導要簽字蓋章。在婚姻登記證書上面，愛爾蘭政府辦理的結婚證書有約定婚期制度，從1年到100年不等，也就意味著結婚證書有有效期限，到期可以續(xù)期或者自動失效代替離婚制度。如此等等，不一而足。

(五)涉外民事關系的封閉性

國際民事關系由于與民事個體的身份性特征分不開，導致它必然存在無法普遍外延的內容，這就是民事關系的封閉性。例如在承認同性婚姻合法性的國家登記結婚的夫妻，在其他國家一般不會被普遍接受。其他國家沒有必須承認其婚姻效力的義務，其本國也沒有權利要求其他國家承認其婚姻效力或承認其婚姻引起的其他社會關系的有效性。在民間，這種同性結婚的民事行為，也不會像商事行為那樣快速蔓延和傳播開來。

民事關系的封閉性，決定了調整這種民事關系的法律規(guī)則，不容易被其他國家所借鑒和移植，也無法用統(tǒng)一的實體法規(guī)則來解決這類國際民事關系的沖突。

三、中國國際私法的立法模式應考慮涉外民事關系的基本特征

立法模式，又稱為立法體例，指立法機關在制訂特定法律時針對所要調整的社會關系內容而采取的外在結構形式。對于中國國際私法立法模式的選擇，爭論由來已久，至今仍難達成一致意見。尤其《涉外民事關系法律適用法》頒布之后，對于中國國際私法立法模式的選擇，學界爭論不僅沒有平息，反而有上升的趨勢。

在《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，我國學者已經起草一部《中華人民共和國國際私法示范法》，這是一個調整包括涉外民事和涉外商事關系的比較系統(tǒng)的國際私法典民間建議草案。這種大而全的法典化立法模式，后來沒有被官方所采納。2010年我國頒布的《涉外民事關系法律適用法》，包含8章52條，內容涵蓋“一般規(guī)定”、“民事主體”、“婚姻家庭”、“繼承”、“物權”、“債權”、“知識產權”等，很顯然，這部法律把涉外民事程序性安排和一般商事關系排除在調整范圍之外。這種立法模式與當時我國國內大部分國際私法學者的期待相差甚遠，甚至批評之聲不斷。

“無論從各國國際私法立法的歷史發(fā)展來看，還是從我國目前國際私法立法的現(xiàn)狀來看，我國國際私法的立法都應該選擇法典形式?！薄?〕“作為中國特色社會主義法律體系的有機組成部分，我國國際私法立法應當采取獨立完備的法典模式”〔2〕。“《涉外民事關系法律適用法》的頒布并不能從根本上解決中國國際私法立法的問題，反而使得我國的國際私法規(guī)定在適用上又產生了更多的漏洞與缺陷，因此，順應國際私法立法的國際趨勢盡快制定中國的國際私法法典是中國的立法機關當前的一項十分緊迫任務，而不是認為有了《涉外民事關系法律適用法》就認為可以一勞永逸解決所有的法律適用問題，從此不再論證中國國際私法法典出臺的必要性和可行性”〔3〕。如此類似的建議和批評，在近年的學術性刊物上屢見不鮮。

最高人民法院副院長萬鄂湘教授就認為:“國際私法不僅僅限于涉外民事關系的法律適用，還包括外國人法律地位、涉外民事訴訟等。因此，我國涉外民事關系法律適用法，僅是我國國際私法的一個主要部分，其他內容見諸我國的《民法通則》《民事訴訟法》等法律中”〔4〕。他也承認，沒有把諸如《海商法》《票據法》等商事法規(guī)的有關規(guī)定及被實踐證明比較成熟的司法解釋的規(guī)定吸納進來，弱化了該法的系統(tǒng)性、完整性。當然，從涉外民事關系的特征以及它與涉外商事關系的差別來看，這次沒有把散見于我國其他法規(guī)中的商事沖突規(guī)則納入涉外民事關系法律適用法中來，也在情理之中。

目前我國國際私法的立法現(xiàn)狀和立法模式，是把法律沖突比較復雜、普遍和明顯的狹義涉外民事關系納入涉外民事關系法律適用法中，即采用了成文化、法典化的立法模式。而那些散見于其他部門法里的商事沖突規(guī)則，采用的仍是散見式立法模式。前一種立法模式是由民事關系的穩(wěn)定性、地域性、民族性、差異性和封閉性特征所決定的，后一種立法模式是由商事關系的統(tǒng)一性、國際性和開放性特征所決定的。從長遠來看，多數(shù)學者所主張的制訂一部大而全的、包括民事和商事的國際私法法典，并不是最理想的選擇。鑒于涉外民事關系沖突法之間本身的沖突難以消除，涉外民事關系部分的國際私法立法，應當走國內立法的道路，這是既考慮了國家的特殊需求和民族情感的個別需要，又照顧到了國際社會民事交往日益頻繁的現(xiàn)實狀況。而國際商事沖突法的立法，主要是走國際立法(國際條約和國際慣例)的道路，這是國際商事關系的普遍規(guī)則和該規(guī)則較高的可兼融性和可通行性所決定的。

國際政治經濟形勢風云變幻，國內經濟社會面貌日新月異，隨著全球化和區(qū)域經濟一體化的深度展開，中國的對外貿易、吸引外資和對外投資逐年提高。中國經濟逐步與世界經濟融為一體，為我們帶來發(fā)展機遇的同時，各種風險包括法律風險也會相伴而生。這對國際私法的立法者和司法者提出了更高的要求，對國際私法的學者和研究人員提出了更新的課題。未來的中國國際私法立法，應當本著涉外民事關系以國內立法為主、國際立法為輔，涉外商事關系以國際立法為主、國內立法為輔的原則，在鞏固現(xiàn)有立法成果的同時，積極參與國際商事條約的談判和制訂工作，積極參與推動國際商事慣例的形成和成文化工作。

〔1〕徐偉功.中國國際私法的立法形式的選擇〔J〕.法學，2009(11).

〔2〕黃志慧.國際私法立法模式中的理論問題研究〔J〕.人大法律評論，2013(3).

〔3〕http:∥www.chinalawedu.com/new/201307/caoxinyu2013073116410716334004.shtml，2015-01-27.

〔4〕萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條解釋與適用〔M〕.北京:中國法制出版社，2011:3.