論“復(fù)行為的隱性身份犯”不是身份犯

吳尚聰

(中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京 100088)

摘要：法律對(duì)身份的規(guī)定有兩種：法律直接規(guī)定(顯性身份)、事實(shí)間接限定(隱性身份)。在認(rèn)定隱性身份時(shí)要結(jié)合單行為犯和復(fù)行為犯理論。通說認(rèn)為強(qiáng)奸罪、抗稅罪屬于身份犯，女性、非納稅人不能成立強(qiáng)奸罪的、抗稅罪實(shí)行犯。這種觀點(diǎn)理論上站不住腳，用于指導(dǎo)司法實(shí)踐會(huì)造成嚴(yán)重錯(cuò)誤。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為兩罪不是身份犯，但論證卻不夠精細(xì)，也沒有觸及問題的本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：隱性身份犯;復(fù)行為犯;強(qiáng)奸罪;抗稅罪

收稿日期：20140302

作者簡(jiǎn)介：吳尚聰(1972-)，男，河南項(xiàng)城人，中國(guó)政法大學(xué)研究生院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：DF624

一、隱性身份犯概念界定

構(gòu)成要件要求自然人具備特殊身份或者刑罰的加減以具有特殊身份為前提的犯罪，稱為身份犯。身份犯包括真正身份犯和不真正身份犯。真正身份犯，是指以特殊身份作為構(gòu)成要件要素的犯罪,此時(shí)沒有身份就不成立犯罪。不真正身份犯，是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。作為構(gòu)成要件要素的身份，不包括這種量刑身份，本文所討論的身份也不包括這種量刑身份。

(一)何為“隱性身份犯”

法律對(duì)于主體身份的規(guī)定，可以分為顯性規(guī)定和隱性規(guī)定兩種。身份作為某種特殊主體的特定狀況，當(dāng)法律未作直接規(guī)定時(shí)，根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對(duì)相關(guān)要素的描述所間接確定、內(nèi)部挖掘出的身份就是隱性身份。之所以會(huì)出現(xiàn)隱性身份，是因?yàn)橛械奶厥馍矸輰儆诒仨毦邆涞囊?，刑法可能為了?shí)現(xiàn)簡(jiǎn)短的價(jià)值而省略規(guī)定；有的通過對(duì)部分要素的描述或相關(guān)法條的規(guī)定即可明確，無須刑法的規(guī)定。必須說明，這種情況并不違反罪刑法定原則，因?yàn)椋簭膶?shí)質(zhì)上說，罪刑法定原則是為了限制司法權(quán)力；由于構(gòu)成要件要素越多，符合構(gòu)成要件的情形越少、處罰范圍也越小，故在必要且合理的情況下增加構(gòu)成要件要素，意味著限制刑法的處罰范圍，因而意味著限制司法權(quán)力〔1〕。

不過基于罪刑法定立法明確化的要求，立法者應(yīng)盡量避免這種立法模式，或者說只有根據(jù)社會(huì)公眾的一般觀念，不致發(fā)生理解歧義時(shí)，才可以采取這種簡(jiǎn)約化的立法。通常情況下，“自然犯可以有選擇地使用這種簡(jiǎn)約化的立法模式，而行政犯則應(yīng)盡量避免”〔2〕。

(二)何為“復(fù)行為犯”

分則條文對(duì)某一罪所要求的實(shí)行行為是復(fù)數(shù)行為的犯罪就是復(fù)行為犯。根據(jù)復(fù)行為的關(guān)系不同，可將復(fù)行為犯分為牽連型和并列型兩大類。以下分別加以論述。

1.牽連型的復(fù)行為犯。此種復(fù)行為犯是指復(fù)合的數(shù)行為之間存在手段與目的的牽連關(guān)系。我國(guó)《刑法》中規(guī)定的牽連型的復(fù)行為犯罪有：第121條劫持航空器罪，暴力、脅迫或者其他方法是手段行為，劫持航空器是目的行為；第202條抗稅罪，暴力、威脅方法是手段行為，是作為，拒不繳納稅款是目的行為，是不作為；第236條強(qiáng)奸罪，暴力、脅迫或者其他手段是手段行為，強(qiáng)奸婦女是目的行為；另外還有非法拘禁罪、綁架罪、暴力干涉婚姻自由罪等約20個(gè)罪名。

2.并列型的復(fù)行為犯。這種復(fù)行為犯是指數(shù)行為之間存在并列關(guān)系。我國(guó)刑法中規(guī)定的并列型的復(fù)行為犯罪有：第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，包括攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品和進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具兩個(gè)行為；第175條高利轉(zhuǎn)貸罪，包括套取銀行信貸資金和高利轉(zhuǎn)貸給他人兩個(gè)行為；另外還有損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，誣告陷害罪，誹謗罪，非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪。

(三)何為“復(fù)行為的隱性身份犯”

在以上復(fù)行為犯中，有屬于通說所謂身份犯的五個(gè)：強(qiáng)奸罪(男性)、抗稅罪(納稅人)、非法拘禁罪(國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員)、誣告陷害罪(國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員)和妨害作證罪(司法工作人員)。由于非法拘禁罪、誣告陷害罪和妨害作證罪中的身份屬于不真正身份犯，即量刑身份，而量刑身份由于不涉及定罪僅影響量刑，沒有討論的必要，故不屬于本文討論范圍。因此，本文所指的“復(fù)行為的隱性身份犯”，具體而言就是指：強(qiáng)奸罪和抗稅罪，即法律未作顯性規(guī)定但通過罪狀的其他要素能夠間接確定主體范圍的復(fù)行為犯。

二、必要性說明

在我國(guó)刑法理論中，強(qiáng)奸罪和抗稅罪一直被當(dāng)作身份犯對(duì)待：強(qiáng)奸罪的主體應(yīng)該是男子，女性不能單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但女性可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯或幫助犯〔3〕。同樣，抗稅罪的主體更被一致地認(rèn)為限于納稅人〔4〕，有爭(zhēng)議的僅僅在于是否還包括扣繳義務(wù)人〔5〕。但現(xiàn)在看來，這種觀點(diǎn)在定罪和量刑兩方面都有問題。

1.定罪方面。如果女性通過利用欠缺故意或欠缺責(zé)任能力的男性實(shí)施強(qiáng)奸行為、非納稅人通過利用欠缺故意或欠缺責(zé)任能力的納稅人實(shí)施抗稅行為，依照目前理論，女性和非納稅人難以成立任何犯罪，但這顯然不合理，而且也有違司法實(shí)踐。而如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪、抗稅罪是非身份犯，那么在這種情形下，行為人就會(huì)被認(rèn)定為成立強(qiáng)奸罪和抗稅罪的間接實(shí)行犯。

2.量刑方面。如果女性采用暴力壓制女性反抗，男性同伙實(shí)施奸淫行為；非納稅人和納稅人共同實(shí)施暴力拒絕納稅，那么就只能將女性和非納稅人認(rèn)定為強(qiáng)奸罪和抗稅罪的幫助犯。但這種將原本應(yīng)當(dāng)屬于共同實(shí)行犯的人認(rèn)定為幫助犯的做法會(huì)造成量刑上的不公平。幫助犯屬于從犯，《刑法》第27條第2款規(guī)定：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰?！贝颂幰?guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”，沒有任何變通的辦法。因此，如果在這種情況下將其認(rèn)定為幫助犯，無異于是將其作為從犯從輕處罰。而同樣情況下，在違法程度和責(zé)任程度上沒有絲毫差別的男性，必定會(huì)是主犯，沒有從輕的余地。這種區(qū)別對(duì)待，實(shí)際上是對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的公然踐踏。有些學(xué)者也看到了問題之所在，因此，一方面仍然堅(jiān)持強(qiáng)奸罪是身份犯，另一方面則承認(rèn)女性可以成立強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯和間接實(shí)行犯〔6〕。但這種對(duì)于一個(gè)已經(jīng)千瘡百孔的理論進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)的做法，不僅不能根本解決問題，而且相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)：固守強(qiáng)奸罪是身份犯這一“原則”，僅僅是基于女性不能成立強(qiáng)奸罪的單獨(dú)直接實(shí)行犯這一個(gè)理由，但卻不得不承認(rèn)女性可以成立強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯和間接實(shí)行犯這兩個(gè)“例外”。而如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪不是身份犯，盡管會(huì)出現(xiàn)女性在事實(shí)上不能成立強(qiáng)奸罪的單獨(dú)直接實(shí)行犯，但相較前者這樣更恰當(dāng)，而且也不會(huì)影響理論的自洽性。

主流學(xué)界之所以會(huì)將強(qiáng)奸罪和抗稅罪作為身份犯處理，筆者認(rèn)為根源在于以下兩點(diǎn)：第一，以生活常態(tài)代替規(guī)范判斷。傳統(tǒng)理論經(jīng)常把實(shí)然當(dāng)作應(yīng)然，以偏概全，最明顯的例子莫過于盜竊罪〔7〕。強(qiáng)奸罪也是如此。傳統(tǒng)觀點(diǎn)根據(jù)“常識(shí)”，想當(dāng)然地認(rèn)為只有男性才能強(qiáng)奸女性，而沒有規(guī)范地、具體地結(jié)合刑法原理與強(qiáng)奸罪的構(gòu)造分析女性是否有成立強(qiáng)奸罪實(shí)行犯的可能。第二，重演繹而輕歸納。人們?cè)谑褂醚堇[方法時(shí)常常自覺或者不自覺地將某種大前提(一般原理)作為不可動(dòng)搖的真理。這恰恰妨礙了學(xué)術(shù)批評(píng)，阻礙了學(xué)術(shù)發(fā)展。并且，由于演繹法中作為大前提的一般原理的正確性總是值得懷疑(作為大前提的一般原理不可能被演繹法本身所發(fā)現(xiàn)或證明)，所以，不可避免導(dǎo)致理論謬誤〔8〕。傳統(tǒng)理論首先根據(jù)常識(shí)得出強(qiáng)奸罪只能由男性實(shí)施的結(jié)論(大前提)，然后在這一大前提之下進(jìn)行演繹，否認(rèn)女性能成立強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯和間接實(shí)行犯，最終得出強(qiáng)奸罪是身份犯的結(jié)論。這正是演繹法存在的問題。如果先不急于對(duì)強(qiáng)奸罪是否為身份犯這一問題下結(jié)論(法律沒有明文限定強(qiáng)奸罪、抗稅罪的實(shí)施主體)，而是先對(duì)社會(huì)生活事實(shí)、刑法的規(guī)定、判決(判例)進(jìn)行歸納，得出女性完全而且應(yīng)當(dāng)成立強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯和間接實(shí)行犯的結(jié)論，進(jìn)而再結(jié)合女性僅僅是在事實(shí)上不能成立強(qiáng)奸罪的單獨(dú)直接實(shí)行犯這一判斷，最終自然就可以得出強(qiáng)奸罪不是身份犯的結(jié)論。

三、可能性分析

先以強(qiáng)奸罪為例，《刑法》第236條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！贝颂幏l本身并未將強(qiáng)奸罪的主體限定為男性，并沒有要求“實(shí)施奸淫的男子”，只要是“實(shí)施了奸淫的人”就可能成為本罪的主體。但有學(xué)者主張：第236條強(qiáng)奸罪對(duì)該罪主體未作特殊規(guī)定，但從罪狀分析，該罪的主體是男子，因而是特殊主體的犯罪〔9〕。筆者承認(rèn)，存在著即使沒有對(duì)主體明文規(guī)定但可以通過行為對(duì)象或者行為性質(zhì)等其他要素間接確定主體范圍的情況，比如《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪。刑法對(duì)該罪主體未作特殊規(guī)定，但從該罪的行為是“虐待家庭成員”來看，該罪的主體與被害人之間存在家庭成員關(guān)系，是指與被害人之間具有一定的家屬關(guān)系和撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，而且是在一個(gè)家庭內(nèi)共同生活的成員〔10〕。但強(qiáng)奸罪的特殊之處不僅在于法律上沒有明確限定主體范圍，還在于它是復(fù)行為犯。強(qiáng)奸罪有手段行為(壓制反抗行為)和目的行為(奸淫婦女)兩個(gè)實(shí)行行為。常識(shí)告訴我們婦女不可能強(qiáng)奸婦女，通說也是這么認(rèn)為的，但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)這實(shí)際上只是針對(duì)目的行為(奸淫婦女)而言的。常識(shí)和通說籠統(tǒng)地將“強(qiáng)奸”狹義地理解為“奸(淫)”，而忽略了“強(qiáng)(制)”這個(gè)手段行為。也就是說，目的行為(奸淫婦女)在事實(shí)上(而非法律上)間接限定了實(shí)施該行為的主體只能是男性，但手段行為(壓制反抗行為)卻不會(huì)對(duì)主體造成這樣的限定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為任何人都可以實(shí)施手段行為。根據(jù)復(fù)行為犯的原理，如果兩人以上參與的是分則條文規(guī)定為復(fù)數(shù)行為的犯罪，那么只要行為人參與其中一個(gè)行為，就可能成立共同實(shí)行犯。據(jù)此，由于女性可以實(shí)施強(qiáng)奸罪的手段行為，因此，女性可以和男子成立強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯。此外，由于女性只是事實(shí)上不能直接實(shí)施強(qiáng)奸罪的目的行為(奸淫婦女)，法律并未明確規(guī)定女性不能實(shí)施，而且從規(guī)范的角度考慮女性完全可以以男性為道具實(shí)施奸淫行為，因此女性也可以成立強(qiáng)奸罪的間接實(shí)行犯。

由于身份犯是針對(duì)實(shí)行犯而言的，而實(shí)行犯在邏輯上又可分為單獨(dú)直接實(shí)行犯、單獨(dú)間接實(shí)行犯和共同實(shí)行犯三類，強(qiáng)奸罪又有手段行為和目的行為兩種實(shí)行行為。因此，如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪是(隱性)身份犯，那么必須論證女性不能成立手段行為的單獨(dú)直接實(shí)行犯、女性不能成立手段行為的單獨(dú)間接實(shí)行犯、女性不能成立手段行為的共同實(shí)行犯和女性不能成立目的行為的單獨(dú)直接實(shí)行犯、女性不能成立目的行為的單獨(dú)間接實(shí)行犯、女性不能成立目的行為的共同實(shí)行犯這六種情形。如上所述，這顯然是不可能的。所以，強(qiáng)奸罪不是身份犯。

當(dāng)然，可能有人會(huì)立刻反駁：如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪是非身份犯的話，那么女性為何不能成立目的行為的單獨(dú)直接實(shí)行犯？將強(qiáng)奸罪認(rèn)定為非身份犯不也是有漏洞嗎？這確實(shí)是一個(gè)問題。如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪是非身份犯的話，難以說明女性為何不能單獨(dú)直接實(shí)施目的行為；如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪是身份犯的話，則又不能解釋為何女性能夠成立手段行為的實(shí)行犯。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，之所以仍然認(rèn)為強(qiáng)奸罪不是身份犯，是由于立法規(guī)定上的區(qū)別造成的差異：法條上并未對(duì)強(qiáng)奸罪的主體加以限定，而只是由于事實(shí)上受到限定。當(dāng)法律對(duì)主體明確進(jìn)行限定時(shí)則是名符其實(shí)的身份犯，其他主體絕無實(shí)施的可能，比如貪污罪中的“國(guó)家工作人員”，無論如何解釋也不能將一般人解釋成貪污罪的實(shí)行犯。但當(dāng)法律沒有明文規(guī)定時(shí)，可以認(rèn)為該罪原則上不是身份犯，所有主體原則上都可以實(shí)施該犯罪。如果某些行為由于法條對(duì)于其他要素的表述而在事實(shí)上受到限定，只能由某些主體實(shí)施時(shí)，那么只是對(duì)于該行為排除其他主體成立犯罪的可能性，如果是單一行為犯，由于僅有的一個(gè)實(shí)行行為被限定了實(shí)施主體，因此就可以認(rèn)為該罪屬于(隱性)身份犯；如果是復(fù)行為犯，則必須兩個(gè)實(shí)行行為都在主體上受到限定時(shí)才能認(rèn)為是身份犯。如果只是部分實(shí)行行為在主體上受到限定，那么由于其他主體能夠?qū)嵤┝硪徊糠謱?shí)行行為，因此不能認(rèn)為是身份犯。

同理，抗稅罪也是如此。《刑法》第202條規(guī)定：“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處拒繳稅款一倍以上五倍以下罰金。”此條并未像第201條逃稅罪、第203條逃避追繳欠稅罪那樣將主體限定為“納稅人”，因此，可以初步認(rèn)為所有主體都可以實(shí)施本罪。接下來再分析罪狀，一方面，由于目的行為是“不繳納稅款”，潛臺(tái)詞就是實(shí)施的主體一定要是納稅人，因此目的行為在事實(shí)上限定為只有納稅人才可以實(shí)施；另一方面，由于手段行為是“暴力、威脅行為”，可以認(rèn)為所有主體都可以實(shí)施。最后綜合兩方面可以得出結(jié)論：非納稅人不能成立抗稅罪的單獨(dú)直接實(shí)行犯(由于目的行為對(duì)主體的限定)，但可以與納稅人成立抗稅罪的共同實(shí)行犯(手段行為對(duì)主體沒有限定)，此外還可以成立抗稅罪的間接實(shí)行犯(法條上并未對(duì)主體加以限定)。

四、結(jié) 語(yǔ)

本文立足于兩組概念的區(qū)別：法律規(guī)定和事實(shí)限定，單行為犯和復(fù)行為犯。對(duì)概念之間的區(qū)別以及相互間的關(guān)系進(jìn)行分析。首先，當(dāng)法律對(duì)主體明確規(guī)定時(shí)，該犯罪就是名副其實(shí)的身份犯，其他主體絕無實(shí)施的可能；當(dāng)法律并未對(duì)主體明確加以規(guī)定時(shí)，原則上就可以認(rèn)為該罪不是身份犯，所有主體原則上都可以實(shí)施該犯罪。其次，再根據(jù)對(duì)象和行為性質(zhì)等其他要素判斷某類主體在事實(shí)上是否可以實(shí)施，如果能確認(rèn)罪狀的規(guī)定在事實(shí)上限定了犯罪行為只能由某類主體實(shí)施時(shí)，那么對(duì)于該行為排除其他主體成立犯罪的可能性。最后，如果該罪是單行為犯，由于僅有的一個(gè)實(shí)行行為被限定了實(shí)施主體，因此就可以認(rèn)為該罪屬于(隱性)身份犯；如果是復(fù)行為犯，則必須兩個(gè)實(shí)行行為都在主體上受到限定時(shí)才能認(rèn)為是身份犯。如果只是部分實(shí)行行為在主體上受到限定，那么由于其他主體能夠?qū)嵤┝硪徊糠謱?shí)行行為，就不能認(rèn)為是身份犯。

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The “Hidden Identity to Commit Complex Behavior” is not Guilty of Identity

WU Shang-cong

(Graduate School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Abstract:The law stimulates identity guilty in two ways: direct legal provisions (dominant identity), the fact that indirect limit (hidden identity). The recognition of hidden identity need conjunction of single acts criminal and complex acts criminal theories. The common theory shows that the rape and the tax refusal belong to the identity crime, female, can not be established rape perpetrator. This view is untenable theory to guide judicial practice, which can cause serious errors. Few scholars believe that the identity of the two is not guilty of the crime, but they give not enough proof, do not touch the essence of the problem.

Key words：hidden identity guilty；guilty of complex behavior； rape； crime refusal to pay； deduction, induction

(責(zé)任編輯宋藝秋)