古加錦

(廣東省佛山市中級(jí)人民法院，廣東佛山528000)

從一則案例論不作為犯罪的認(rèn)定

古加錦

(廣東省佛山市中級(jí)人民法院，廣東佛山528000)

在特定情境下，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)也能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。不作為的因果關(guān)系的條件公式是，如果行為人實(shí)施了某種行為，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，那么該不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。疏忽大意的過(guò)失中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果并不要求是具體結(jié)果，而只要求是概括結(jié)果。

不作為犯罪;作為義務(wù);因果關(guān)系;過(guò)失

所謂不作為犯罪，是指行為人負(fù)有特定作為義務(wù)，有能力履行而不履行，以致發(fā)生危害結(jié)果，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。行為人負(fù)有特定作為義務(wù)，是構(gòu)成不作為犯罪的前提條件;行為人沒(méi)有履行特定作為義務(wù)的不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，是構(gòu)成不作為犯罪的客觀基礎(chǔ);行為人不履行特定作為義務(wù)時(shí)對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生具有故意或過(guò)失，是構(gòu)成不作為犯罪的主觀基礎(chǔ)。因此，作為義務(wù)、因果關(guān)系、主觀心態(tài)是不作為犯罪認(rèn)定中的重要問(wèn)題，而理論上與實(shí)務(wù)中對(duì)此存在較大爭(zhēng)議，特別是對(duì)某些具體的個(gè)案究竟能否以不作為犯罪論處，往往難下結(jié)論，具有進(jìn)一步研究的必要，故筆者擬結(jié)合一則實(shí)際案例①來(lái)探討不作為犯罪的上述認(rèn)定問(wèn)題，以求教于學(xué)界與同仁。

一、典型案例

2012年12月29日17時(shí)許，被告人盧某(男)邀請(qǐng)被害人江某(女)一起吃飯，江某答應(yīng)。后盧某與江某乘坐彭某駕駛的小汽車(chē)來(lái)到佛山市順德區(qū)杏壇鎮(zhèn)某飯店。吃飯期間，江某喝了不少洋酒。當(dāng)天20時(shí)許，江某開(kāi)始呈現(xiàn)醉酒狀態(tài)，走路不穩(wěn)，胡言亂語(yǔ)，盧某遂借用彭某的小汽車(chē)送江某回家。盧某駕車(chē)搭載江某來(lái)到佛山市順德區(qū)勒流街道眾裕路路段時(shí)，江某稱(chēng)要下車(chē)自己走回家，盧某便靠邊停車(chē)讓江某自行下車(chē)(該下車(chē)地點(diǎn)距離江某家還有一公里左右)。然后盧某開(kāi)車(chē)調(diào)頭離開(kāi)，駕車(chē)至勒流某餐廳將車(chē)歸還給彭某，再上該餐廳三樓打麻將。約一小時(shí)后，彭某打電話給盧某稱(chēng)江某的手機(jī)掉在車(chē)上了，但盧某并沒(méi)有去彭某處取回江某的手機(jī)還給江某，而是繼續(xù)打麻將。2012年12月30日7時(shí)許，路人在勒流街道眾裕路路段塘利公飯店左側(cè)路邊發(fā)現(xiàn)江某的尸體。經(jīng)法醫(yī)鑒定，江某符合在深度醉酒的狀態(tài)下因低溫作用致凍死。據(jù)氣象部門(mén)報(bào)告，2012年12月29日20時(shí)至30日8時(shí)，順德最低氣溫6．3攝氏度，最大陣風(fēng)13．8米/秒(6級(jí))，并伴有小雨，雨量3毫米。

該案中，被告人盧某的行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為哪個(gè)罪名?

二、不作為犯罪的作為義務(wù)認(rèn)定

盧某的行為是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵是盧某在當(dāng)時(shí)的情境下是否有義務(wù)護(hù)送江某安全到家?；蛘哒f(shuō)，盧某在當(dāng)時(shí)的情境下沒(méi)有護(hù)送江某安全到家的不作為是否構(gòu)成不作為犯罪?這涉及不作為犯罪中作為義務(wù)的認(rèn)定。

對(duì)于不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，通說(shuō)認(rèn)為包括以下幾種:①一是法律的明文規(guī)定。這里的法律，不僅指刑法，還包括其他法律，如民法、婚姻法、行政法等。例如，婚姻法規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母、子女違反上述義務(wù)的，可能構(gòu)成不作為犯罪。二是職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求。這里的職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求，不僅指有關(guān)職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的明文規(guī)定，如法律規(guī)定、規(guī)章制度、操作規(guī)程等，還包括有關(guān)職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的習(xí)慣做法、業(yè)內(nèi)公認(rèn)的操作行規(guī)等不成文的要求。例如，消防隊(duì)員具有滅火的義務(wù)，消防隊(duì)員不履行滅火義務(wù)的，可能構(gòu)成不作為犯罪。三是法律行為。這里的法律行為，包括合同行為、自愿承擔(dān)行為等。例如，根據(jù)雇傭合同，保姆具有照顧好雇主的小孩的義務(wù)，如果保姆不履行該義務(wù)的，可能構(gòu)成不作為犯罪;行為人自愿領(lǐng)養(yǎng)小孩的，其對(duì)該小孩具有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，如果行為人不履行該義務(wù)的，可能構(gòu)成不作為犯罪。四是先行行為。所謂先行行為，是指行為人實(shí)施的某行為具有造成危害后果發(fā)生的危險(xiǎn)，行為人具有排除該危險(xiǎn)并防止危害后果發(fā)生的義務(wù)。這里的先行行為，既包括違法行為，也包括合法行為;既包括故意行為，也包括過(guò)失行為與無(wú)責(zé)行為;既包括作為，也包括不作為。例如，行為人用槍打電線上的鳥(niǎo)時(shí)不小心把電線弄斷了落在地面，行為人具有避免因該電線造成行人觸電身亡或受傷的義務(wù)。如果行為人不履行該義務(wù)的，可能構(gòu)成不作為犯罪。

對(duì)于不作為犯罪的上述作為義務(wù)的來(lái)源種類(lèi)，爭(zhēng)議不大。在理論上與實(shí)踐中對(duì)于作為義務(wù)來(lái)源的爭(zhēng)議，主要體現(xiàn)在社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)能否成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。②參見(jiàn)王劍波、郝艷兵:《道德法律化的限度及路徑分析——兼論道德義務(wù)能否成為不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2011年第8期，第157－159頁(yè);陳榮飛、秦志遠(yuǎn):《法律義務(wù)與道德義務(wù)之區(qū)判——基于不作為犯之作為義務(wù)視角》，載《理論探索》2012年第3期，第125－128頁(yè);向開(kāi)林:《道德義務(wù)不應(yīng)成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源》，載《人民檢察》2004年第10期，第61頁(yè);牛曉鵬、王厚勤:《“見(jiàn)危不救”視角下道德法律化應(yīng)然性分析》，載《南京政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期，第69－72頁(yè)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)不能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，因?yàn)椴蛔鳛榉缸锏淖鳛榱x務(wù)只能是法律義務(wù)而不包括道德義務(wù)，否則便會(huì)無(wú)限擴(kuò)大不作為犯罪的成立范圍，從而違反罪刑法定原則，并侵犯公民的人權(quán)。③參見(jiàn)高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第76頁(yè);趙秉志:《犯罪總論問(wèn)題探索》，法律出版社2003年版，第332頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源包括在特殊場(chǎng)合下公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)，因?yàn)樵谔囟ǖ膱?chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪的不作為。④參見(jiàn)馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第171－173頁(yè)。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為在特定情境下，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)也能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。理由如下:

其一，不作為犯罪的作為義務(wù)的性質(zhì)是法律義務(wù)，并不排斥其作為義務(wù)可以來(lái)源于特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)。不作為犯罪的作為義務(wù)的性質(zhì)是法律義務(wù)，這是從結(jié)論上來(lái)說(shuō)的。其實(shí)更準(zhǔn)確的說(shuō)法應(yīng)是，不作為犯罪的作為義務(wù)的性質(zhì)嚴(yán)格來(lái)講是刑事法律義務(wù)，即是刑法要求履行的義務(wù)，因?yàn)橹挥羞`反刑法要求履行的義務(wù)才可能成立不作為犯罪。而從不作為犯罪的作為義務(wù)的來(lái)源上分析，則并不限于法律義務(wù)。事實(shí)上，通說(shuō)中的作為義務(wù)來(lái)源種類(lèi)，除了法律明文規(guī)定的義務(wù)之外，其余幾種作為義務(wù)來(lái)源都難于理解為限于法律義務(wù)。例如，職務(wù)、業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù)并不限于法律所規(guī)定的職務(wù)、業(yè)務(wù)要求，而事實(shí)上包括眾多不成文的職務(wù)、業(yè)務(wù)操作習(xí)慣;對(duì)于法律行為中的合同行為、自愿承擔(dān)行為等所要求履行的義務(wù)，雖然合同行為可以理解為受合同法的約束而產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)，但自愿承擔(dān)行為所產(chǎn)生的義務(wù)難于理解為是法律所規(guī)定的義務(wù);先行行為的情況復(fù)雜，雖然其中不乏是法律所規(guī)定的義務(wù)，但“法有限而情無(wú)窮”，實(shí)際上存在大量法律沒(méi)有規(guī)定的先行行為的情形。所以，如果說(shuō)不作為犯罪的作為義務(wù)限于“法律義務(wù)”是指來(lái)源于法律規(guī)定的義務(wù)，那么，如上所述，通說(shuō)中的作為義務(wù)來(lái)源并不限于法律規(guī)定，這怎么解釋?可見(jiàn)，通說(shuō)認(rèn)為不作為犯罪的作為義務(wù)限于“法律義務(wù)”是從作為義務(wù)的性質(zhì)上分析得出的結(jié)論。那么，為什么將來(lái)源于法律規(guī)定之外的上述作為義務(wù)的性質(zhì)也視為是法律義務(wù)?那是因?yàn)椴宦男羞@些作為義務(wù)的話都會(huì)嚴(yán)重地侵犯法益，根據(jù)法律宗旨、目的與精神，故刑法要求行為人必須履行這些作為義務(wù)，否則便可能構(gòu)成不作為犯罪。既然如此，在特定情境下，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)也完全可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，因?yàn)樵谔囟ㄇ榫诚?，不履行社?huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)的話，就會(huì)嚴(yán)重地侵犯法益，其不作為的社會(huì)危害性完全可能已經(jīng)達(dá)到了犯罪的程度，故在特定情境下，為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的，刑法要求行為人履行社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)。這樣，在特定情境下，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)也就是刑法要求履行的義務(wù)，即從性質(zhì)上也可以說(shuō)是法律義務(wù)。

其二，將特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)作為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，并不會(huì)無(wú)限擴(kuò)大不作為犯罪的成立范圍。不作為犯罪的成立條件包括:(1)行為人負(fù)有特定的作為義務(wù);(2)行為人有履行特定作為義務(wù)的條件與能力;(3)行為人沒(méi)有履行特定的作為義務(wù);(4)造成嚴(yán)重危害后果;(5)行為人的不作為的社會(huì)危害性程度與相應(yīng)作為的社會(huì)危害性程度相當(dāng)，已達(dá)到相應(yīng)犯罪的嚴(yán)重程度?？梢?jiàn)，肯定行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)只是不作為犯罪成立的前提條件之一，但行為人的不作為最終要成立不作為犯罪，還必須符合不作為犯罪的上述其他成立條件。所以，將特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)作為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，并不會(huì)無(wú)限擴(kuò)大不作為犯罪的成立范圍，因?yàn)樾袨槿嗽谔囟ㄇ榫诚聸](méi)有履行社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)的不作為并不必然成立不作為犯罪，而要成立不作為犯罪，還必須符合行為人當(dāng)時(shí)具有履行該義務(wù)的條件與能力、該不作為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的危害后果且該不作為的社會(huì)危害性程度已經(jīng)達(dá)到相應(yīng)犯罪的嚴(yán)重程度等不作為犯罪的成立條件。如果行為人在特定情境下沒(méi)有履行社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)的不作為已經(jīng)符合上述不作為犯罪的成立條件，當(dāng)然應(yīng)以不作為犯罪論處，這并不存在無(wú)限擴(kuò)大不作為犯罪的成立范圍的問(wèn)題。

其三，將特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)作為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，但這并不意味著刑法對(duì)犯罪的所有構(gòu)成要件要素均必須明文規(guī)定，事實(shí)上刑法對(duì)大部分犯罪均沒(méi)有詳細(xì)描述其犯罪構(gòu)成要件，而要判斷其犯罪構(gòu)成要件，均少不了進(jìn)行適當(dāng)?shù)男谭ń忉?。不作為犯罪分為真正不作為犯罪與不真正不作為犯罪。所謂真正不作為犯罪，是指刑法明文規(guī)定由不作為構(gòu)成的犯罪，如遺棄罪;所謂不真正不作為犯罪，是指行為人以不作為的方式實(shí)施通常由作為方式構(gòu)成的犯罪，如故意殺人罪。對(duì)于不作為犯罪的作為義務(wù)，刑法只對(duì)真正不作為犯的作為義務(wù)予以了明文規(guī)定，而對(duì)不真正不作為犯的作為義務(wù)均沒(méi)有予以明文規(guī)定，故對(duì)不真正不作為犯的作為義務(wù)究竟包括哪些，需要法官進(jìn)行刑法解釋?zhuān)ü賹?duì)之進(jìn)行解釋的依據(jù)往往就是上述通說(shuō)的觀點(diǎn)，但法官也完全可以從刑法保護(hù)法益的目的出發(fā)，將特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)解釋為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源的種類(lèi)之一，這與法官將通說(shuō)的上述幾種情形解釋為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源種類(lèi)在性質(zhì)上是一樣的，均屬于法官自由裁量的范圍，均沒(méi)有違反罪刑法定原則。

因此，在特定情境下，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)也能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。但并不是所有社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)都能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源，而必須對(duì)之予以限制，因?yàn)槲ㄈ绱瞬欧闲谭ㄖt抑原則的要求。筆者認(rèn)為，社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)只有符合以下幾個(gè)條件，才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源。第一，行為人與被害人之間具有比較密切的關(guān)系。這里的密切關(guān)系，既包括父母與子女、妻子與丈夫等較緊密的關(guān)系，也包括男女朋友、工作上的同事等比較松散的關(guān)系。因?yàn)槌欠擅魑囊?guī)定，社會(huì)一般只能合理地期待與被害人具有某種密切關(guān)系的人承擔(dān)起保護(hù)被害人的法益的責(zé)任。第二，在特定情境下，被害人的法益只能依賴于行為人的保護(hù)。也就是說(shuō)，被害人當(dāng)時(shí)既沒(méi)有能力進(jìn)行自我保護(hù)，又難以依賴行為人之外的其他人保護(hù)其法益。在這種情況下，社會(huì)一般只能合理地期待行為人承擔(dān)起保護(hù)被害人法益的責(zé)任。第三，被害人的法益受損較為嚴(yán)重。只有在被害人的法益受損較為嚴(yán)重的情況下，才有必要以行為人沒(méi)有履行特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)為由追究其不作為犯罪的刑事責(zé)任。雖然行為人沒(méi)有履行特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)，被害人的法益也因此存在受損的緊迫危險(xiǎn)，但被害人的法益實(shí)際上并沒(méi)有受損或受損并不嚴(yán)重時(shí)，一般不能認(rèn)定行為人的行為已構(gòu)成不作為犯罪。

那么，上述案例中的盧某的行為是否構(gòu)成不作為犯罪?這就要分析盧某是否違反了不作為犯罪的作為義務(wù)。盧某顯然沒(méi)有違反法律明文規(guī)定、職務(wù)及業(yè)務(wù)要求、法律行為、先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)，這無(wú)爭(zhēng)議。問(wèn)題在于，盧某是否違反了在特定情境下社會(huì)公德、公序良俗等道德上要求履行的義務(wù)，從而構(gòu)成不作為犯罪?筆者對(duì)此持肯定回答，理由如下:首先，被害人江某是被告人盧某的朋友，當(dāng)晚出外吃飯是盧某主動(dòng)約江某去的，江某喝醉酒后也是盧某主動(dòng)要求送江某回家的?？梢?jiàn)，在本案中，可以認(rèn)定盧某與江某之間存在比較密切的關(guān)系。據(jù)此，按社會(huì)上一般人的看法，江某喝醉酒后盧某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起護(hù)送江某安全到家的責(zé)任。其次，江某喝醉酒后，盧某駕車(chē)送江某回家，江某能否安全到家便完全依賴于盧某是否護(hù)送江某安全到家。盧某讓已經(jīng)喝醉酒的江某在離江某家還有一公里左右的路上下車(chē);當(dāng)時(shí)已經(jīng)是晚上八九點(diǎn)鐘，路上已沒(méi)有什么行人，且天冷、下雨;另外，盧某放江某下車(chē)后不久還知道江某的手機(jī)丟失在車(chē)上而已失去了其與家人聯(lián)系的通訊方式。總之，盧某讓已經(jīng)喝醉酒的江某在天冷、下雨的情況下獨(dú)自走一公里左右的路回家，盧某顯然沒(méi)有承擔(dān)起護(hù)送江某安全到家的責(zé)任。最后，本案發(fā)生了江某死亡的嚴(yán)重后果。是的，盧某按江某的要求在離江某家一公里左右的地方放江某下車(chē)的行為本身并不惡劣，現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在不少這樣送醉酒的人回家的情形，如果沒(méi)有發(fā)生江某死亡的嚴(yán)重后果，一般不必考慮盧某的行為是否違反作為義務(wù)從而是否構(gòu)成不作為犯罪的問(wèn)題。但同樣的行為，如果造成的結(jié)果不同，行為性質(zhì)也可能發(fā)生變化。這不是唯結(jié)果論的問(wèn)題，而是基于危害結(jié)果是考量行為的社會(huì)危害性的重要因素。所以，在江某死亡的情況下，就有必要認(rèn)定盧某在當(dāng)時(shí)的情境下具有護(hù)送江某安全到家的作為義務(wù)，盧某沒(méi)有承擔(dān)起護(hù)送江某安全到家的責(zé)任的不作為已違反了作為義務(wù)從而構(gòu)成不作為犯罪。

三、不作為犯罪的因果關(guān)系認(rèn)定

盧某的行為是否構(gòu)成不作為犯罪，也在于盧某在當(dāng)時(shí)的情境下沒(méi)有護(hù)送江某安全到家的不作為與江某的死亡之間是否存在因果關(guān)系。這涉及不作為犯罪的因果關(guān)系的認(rèn)定。①“無(wú)中不能生有”，從自然主義的觀點(diǎn)出發(fā)，不作為的因果關(guān)系被否定。但隨著規(guī)范主義學(xué)說(shuō)的興起，不作為的因果關(guān)系被逐漸認(rèn)識(shí)。先行行為說(shuō)認(rèn)為，不作為之前的先行行為是結(jié)果發(fā)生的原因。例如，交通肇事致傷被害人后逃逸從而致其死亡的，交通肇事行為才是被害人死亡的原因。作為行為說(shuō)認(rèn)為，行為人不作為之時(shí)所實(shí)施的其他作為行為是結(jié)果發(fā)生的原因。例如，鍋爐工因?yàn)榭磿?shū)太入神而忘了給鍋爐及時(shí)加水以致引發(fā)鍋爐爆炸并當(dāng)場(chǎng)炸死一人的，鍋爐工看書(shū)的行為才是鍋爐爆炸并當(dāng)場(chǎng)炸死一人的原因。先行行為說(shuō)與作為行為說(shuō)雖然肯定了不作為的因果關(guān)系，但判斷的著眼點(diǎn)卻是不作為之前的先行行為或不作為之時(shí)的其他作為行為，這不僅在方法上存在問(wèn)題，而且并不是所有行為人在不作為之前均存在先行行為，也不是所有行為人在不作為之時(shí)均存在其他作為行為，故該兩種觀點(diǎn)均不可取。支配因果流說(shuō)認(rèn)為，不作為的行為人利用了已經(jīng)存在的因果流，不阻止該因果進(jìn)程的發(fā)展，以致發(fā)生了結(jié)果。該說(shuō)認(rèn)為不作為的行為人只是利用了已經(jīng)存在的因果流，這大體上仍然是從自然主義的觀點(diǎn)出發(fā)得出的結(jié)論，實(shí)際上并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到不作為本身與結(jié)果之間的因果關(guān)系，故也不可取。條件關(guān)系說(shuō)認(rèn)為，作為的因果關(guān)系與不作為的因果關(guān)系均表現(xiàn)為一種條件關(guān)系，只不過(guò)具體表現(xiàn)有所不同，但兩者的本質(zhì)并無(wú)不同。具體來(lái)說(shuō)，作為的因果關(guān)系的條件公式是，如果行為人不實(shí)施某種行為，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，那么該作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系;不作為的因果關(guān)系的條件公式是，如果行為人實(shí)施了某種行為，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，那么該不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。筆者認(rèn)為條件關(guān)系說(shuō)抓住了不作為因果關(guān)系與作為因果關(guān)系之間的相同本質(zhì)特征，是從規(guī)范主義觀點(diǎn)分析得出的結(jié)論，是可取的。

對(duì)于上述案例，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，江某是被凍死的，是自然原因介入的結(jié)果，江某的死亡與盧某的行為之間不存在因果關(guān)系，故盧某的行為不成立犯罪。但筆者不贊同該觀點(diǎn)，而認(rèn)為根據(jù)上述條件關(guān)系說(shuō)，盧某的不作為與江某的死亡之間存在因果關(guān)系。理由如下:表面上，江某是被凍死的，但江某之所以會(huì)被凍死，那是因?yàn)樗?dāng)時(shí)喝醉了酒，缺乏自我保護(hù)的能力。而將江某棄置于這種缺乏自我保護(hù)狀態(tài)境地的人是盧某。雖然盧某是應(yīng)江某的要求在離江某家還有一公里左右的地方放江某下車(chē)的，但江某提出這個(gè)要求時(shí)仍然處于醉酒狀態(tài)。盧某明知江某當(dāng)時(shí)處于醉酒狀態(tài)，當(dāng)時(shí)的天氣又寒冷并下著雨，且當(dāng)時(shí)已經(jīng)是晚上八九點(diǎn)鐘，路上沒(méi)有什么行人，應(yīng)當(dāng)送江某到家才能保證江某的安全，卻僅憑江某要求下車(chē)的“醉話”而在離江某家還有一公里左右的地方放江某下車(chē)，事后不久知道江某的手機(jī)已經(jīng)丟失在車(chē)上而沒(méi)有了與家人聯(lián)系的通訊方式后也不送回手機(jī)給江某，以致出現(xiàn)江某在獨(dú)自回家的路上被凍死的結(jié)果。如果盧某承擔(dān)起將江某安全送回家的責(zé)任，江某就不會(huì)在路上被凍死，所以盧某沒(méi)有履行將江某安全送回家的義務(wù)的不作為與江某的死亡之間存在因果關(guān)系。

四、不作為犯罪的過(guò)失心態(tài)認(rèn)定

盧某的行為是否構(gòu)成不作為犯罪，還在于盧某在當(dāng)時(shí)的情境下沒(méi)有護(hù)送江某安全到家的不作為時(shí)對(duì)于江某的死亡是否存在故意或過(guò)失。這便涉及不作為犯罪的主觀心態(tài)的認(rèn)定。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盧某在當(dāng)時(shí)的情況下無(wú)法預(yù)見(jiàn)到江某死亡的結(jié)果，盧某對(duì)江某的死亡不存在故意與過(guò)失，江某的死亡屬于意外事件。但筆者不贊同該觀點(diǎn)。盧某對(duì)江某的死亡明顯不存在故意，但是否存在過(guò)失?這就涉及如何區(qū)分過(guò)失與意外事件的問(wèn)題。過(guò)于自信的過(guò)失的前提是盧某已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到江某的死亡，只不過(guò)輕信該結(jié)果不會(huì)真的發(fā)生而已，但盧某當(dāng)時(shí)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到江某死亡的結(jié)果，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)沒(méi)有爭(zhēng)議，故上述案例中要討論的實(shí)際上就是疏忽大意的過(guò)失與意外事件的區(qū)別界限問(wèn)題。①

所謂疏忽大意的過(guò)失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)其行為會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生危害結(jié)果。所謂意外事件，是指行為人的行為在客觀上雖然造成了危害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的。疏忽大意的過(guò)失與意外事件的行為人當(dāng)時(shí)均沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的發(fā)生，但前者的行為人是應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，后者的行為人是由于不能預(yù)見(jiàn)的原因而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)。也就是說(shuō)，疏忽大意的過(guò)失的行為人對(duì)于沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果存在預(yù)見(jiàn)責(zé)任，即具有預(yù)見(jiàn)義務(wù)與預(yù)見(jiàn)能力，而意外事件的行為人對(duì)于沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)能力，故不存在預(yù)見(jiàn)責(zé)任。那么，上述案例中，盧某對(duì)于江某的死亡是否具有預(yù)見(jiàn)能力，從而對(duì)于江某的死亡是否存在疏忽大意的過(guò)失?筆者對(duì)此持肯定回答，理由如下。盧某作為一名成年人，明知江某當(dāng)時(shí)處于醉酒狀態(tài)，明知當(dāng)時(shí)天冷又下著雨，明知當(dāng)時(shí)已經(jīng)是晚上八九點(diǎn)鐘且路上已經(jīng)沒(méi)有什么行人，明知江某的手機(jī)已經(jīng)丟失在車(chē)上而沒(méi)有了與家人聯(lián)系的通訊方式，明知其放江某下車(chē)的地點(diǎn)離江某家還有一公里左右(盧某知道江某的住處)，明知在當(dāng)時(shí)的情況下江某獨(dú)自回家存在危險(xiǎn)，明知在這種情況下江某很有可能會(huì)發(fā)生意外。所以，盧某作為主動(dòng)約江某出外吃飯并主動(dòng)送江某回家的朋友，當(dāng)時(shí)理應(yīng)預(yù)見(jiàn)到處于醉酒狀態(tài)的江某獨(dú)自在寒冷的夜里走一公里左右的路程回家可能會(huì)出現(xiàn)意外(危險(xiǎn))，盧某對(duì)于最后出現(xiàn)江某死亡的結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)義務(wù)與預(yù)見(jiàn)能力，即盧某對(duì)于江某的死亡存在預(yù)見(jiàn)責(zé)任。盧某在具有預(yù)見(jiàn)責(zé)任的情況下卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到江某死亡的結(jié)果，是因?yàn)槭韬龃笠猓时R某對(duì)于江某的死亡的主觀心態(tài)屬于疏忽大意的過(guò)失。需要指出的是，疏忽大意的過(guò)失中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果并不要求是具體結(jié)果，而只要求是概括結(jié)果，這是由客觀實(shí)際情況決定了的。例如，上述案例中，并不要求盧某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到江某死亡的結(jié)果，而只要求盧某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到江某在當(dāng)時(shí)的情況下可能會(huì)出現(xiàn)意外(危險(xiǎn))。

綜上所述，盧某作為主動(dòng)約江某出外吃飯并主動(dòng)送已喝醉酒的江某回家的朋友，負(fù)有將當(dāng)時(shí)已喝醉酒的江某安全送回家的義務(wù)，但盧某卻在離江某家還有一公里左右的地方放江某下車(chē)，不久后知道江某的手機(jī)已經(jīng)丟失在車(chē)上而沒(méi)有了與家人聯(lián)系的通訊方式后也不送回手機(jī)給江某，從而導(dǎo)致處于醉酒狀態(tài)的江某在獨(dú)自回家的路上被凍死;盧某當(dāng)時(shí)理應(yīng)預(yù)見(jiàn)到處于醉酒狀態(tài)的江某獨(dú)自在寒冷的夜里走一公里左右的路程回家可能會(huì)出現(xiàn)意外(危險(xiǎn))，但因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生江某被凍死的結(jié)果。故盧某的不作為已構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

(責(zé)任編輯:芮 強(qiáng))

The Affirmation of Negative Crime from a Case

GU Jia－jin
(Foshan Intermediate People’s Court of Guangdong，F(xiàn)oshan Guangdong 528000，China)

In particular context，obligations required by moral duty，public order and good customs can become the source of negative crimes．Formula of negative crime is that，if people carry out some behavior，the harmful result does not occur，so there is causality between the omission and the harmful result．As for the fault of negligence，the actor should foresee the harmful result which refers to general results instead of specific results．

negative crime;action obligations;causality;the fault of negligence

D924

A

1008－2433(2015)01－0124－05

2014－12－10

古加錦(1976—)，男，江西尋烏人，廣東省佛山市中級(jí)人民法院刑庭法官(審判員)，武漢大學(xué)刑法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。