劉琳

實(shí)際上，在筆者作為律師執(zhí)業(yè)期間，確實(shí)碰到過離婚雙方各不退讓，不僅對(duì)峙公堂，甚至連一雙筷子都要一人一支，決不讓對(duì)方占得半點(diǎn)上風(fēng)。這已經(jīng)超越了律師的工作，更適合聘請(qǐng)點(diǎn)算師作為代理人了。

我國(guó)的《婚姻法》并沒有告訴大家什么是結(jié)婚，只是教條式地警示大家，禁止包辦婚姻、禁止干涉他人婚姻，多大可以結(jié)婚，什么樣的情況不能結(jié)婚等等。這部法律還考慮到不是所有的婚姻都是幸福的，那么離婚了財(cái)產(chǎn)怎么分配，未成年子女有誰(shuí)撫養(yǎng)等等問題。那么什么是婚姻呢？“死生契闊，與子相悅；執(zhí)子之手，與子偕老?！边@是中華民族對(duì)婚姻追求的理想，可見，婚姻無非是男女雙方兩情相悅，希望陪伴終身并共同撫養(yǎng)下一代的生活模式。在西方國(guó)家，可能更復(fù)雜一些，就是涉及宗教，無論是基督教、伊斯蘭教、天主教等都在宗教中提到了婚姻，認(rèn)為婚姻應(yīng)當(dāng)忠誠(chéng)、互助。可能很多讀者一提到佛教就會(huì)想起少林寺的和尚，是不婚主義者，但是佛教徒很多是居士，他們通過婚姻締結(jié)家庭，繁衍生息，維護(hù)出家人之修行等等，他們的婚姻觀主張平等和尊敬。

了解了婚姻締結(jié)的意義，再來討論離婚以及產(chǎn)生的糾紛，就會(huì)有的放矢了。今天，就我國(guó)及域外一些國(guó)家和地區(qū)離婚的上述法律問題做一個(gè)小介紹。

婚內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)分割方式

在美國(guó)，媒體大亨默多克與鄧文迪離婚是茶余飯后的好話題。那么，我們借這個(gè)案例了解一下美國(guó)人民是怎么分割婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)的。美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦國(guó)家，每個(gè)州都有獨(dú)自的法律，州居民適用屬地的法律解決離婚法律問題。美國(guó)的婚后財(cái)產(chǎn)分為共同財(cái)產(chǎn)制和公平財(cái)產(chǎn)制，適用前者的州有：亞利桑那州、加州、愛達(dá)荷州、路易斯安那州、內(nèi)華達(dá)州、新墨西哥州、德克薩斯州、華盛頓州、威斯康星州，阿拉斯加州，以西部為較多，在這些州離婚訴訟的話，婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)共同共有，平等的享有財(cái)產(chǎn)權(quán)；其余四十個(gè)州適用公平財(cái)產(chǎn)制，這些州的法官會(huì)根據(jù)男女雙方的年齡、健康狀況、教育文化程度、雙方的收入、離婚后生活穩(wěn)定程度、被撫養(yǎng)子女的照顧等等方面進(jìn)行評(píng)判，最終綜合判決，這就需要相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間。當(dāng)然，夫妻雙方可以選擇“用腳投票”的方式遷移到喜歡的州居住。

默多克和鄧文迪的管轄法院是紐約州，應(yīng)當(dāng)適用公平財(cái)產(chǎn)制。如果你作為當(dāng)庭法官如何適用公平原則考慮財(cái)產(chǎn)分配，哪些因素能夠?qū)﹄p方的權(quán)利義務(wù)造成影響呢？2013年10月20日，他們來到了紐約曼哈頓的法院簽署了離婚協(xié)議，并沒有經(jīng)過離婚持久戰(zhàn)，也免去了不必要的口水戰(zhàn)。

我國(guó)對(duì)婚內(nèi)共有財(cái)產(chǎn)的分割的法律依據(jù)散見在《婚姻法》以及其司法解釋中。夫妻婚后的工資、獎(jiǎng)金、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收益、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益（本文的稿費(fèi)就屬于共同財(cái)產(chǎn)）、共同獲得的繼承或者贈(zèng)與等才屬于雙方共有。如果是協(xié)議離婚的，雙方可以友好協(xié)商如何分配風(fēng)雨同舟這些年的共同財(cái)產(chǎn)，一旦能夠達(dá)成一致意見，那么再見亦是朋友，好聚好散，法律是尊重他們的選擇的。反之，雙方對(duì)財(cái)產(chǎn)的歸屬爭(zhēng)執(zhí)不下，都想爭(zhēng)取到自己的最大利益，那么只能通過訴訟解決，真刀真槍地找證據(jù)，講事實(shí)，訴訟之后勞燕分飛各西東。在這種情況下，大家千萬別指望法律是公平的，如果雙方均無過錯(cuò)，法官會(huì)考慮撫養(yǎng)未成年子女一方和女方的利益，對(duì)其有所照顧。這就引出了下一個(gè)話題，子女的歸屬可能決定著分得財(cái)產(chǎn)的多少。

未成年子女撫養(yǎng)及監(jiān)護(hù)

結(jié)婚是兩個(gè)人的事，但離婚絕不是兩個(gè)人的事，有了子女之后，無論在道義、倫理還是法律上，都必須考慮到子女的利益和意愿，決不能將夫妻間的恩怨殃及到無辜的子女身上。每個(gè)父親、母親都希望把全部的愛傾注給子女，希望他們健康、快樂地成長(zhǎng)，既然父母再不能給他們一個(gè)完整的家了，那么就要給他們更多的愛。

1989年11月20日第44屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第25號(hào)決議通過了《兒童權(quán)利公約》，該《公約》確立“兒童（18歲以下）最大利益原則”的標(biāo)志?！豆s》第3條第1項(xiàng)明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”

離婚之后由誰(shuí)監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)未成年子女這一問題區(qū)別于財(cái)產(chǎn)分割，財(cái)產(chǎn)分割完全是意思自治，但是聯(lián)合國(guó)做出了國(guó)際性的公約，世界各文明國(guó)家都應(yīng)將該《公約》本土化，做出相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免太大的差異。可是，在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)采取了綜合考慮男女雙方和子女的利益的方式，似乎與《公約》宗旨有些相悖?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中規(guī)定：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活；已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的可以優(yōu)先考慮（這就會(huì)使得有些男性通過化學(xué)閹割的方法爭(zhēng)取子女的監(jiān)護(hù)權(quán)）；無其他子女，而另一方有其他子女的可以優(yōu)先考慮”。這些規(guī)定，僅憑性別或者其他因素就能夠影響法院對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的判定，是不符合國(guó)際通用原則的。我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定?！彼裕覀儑?guó)家司法機(jī)關(guān)超越了立法者的權(quán)限，在適用法律過程中，違背了《兒童權(quán)利公約》的基本原則和宗旨，其法律效力確實(shí)值得探討。

離婚后對(duì)經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)一方的法律傾向

幸福的婚姻生活是彩色的人生，但不幸的婚姻使你籠罩在陰影里面，這陰影不僅是心理上的傷痕，對(duì)于全職太太來說，還包括了經(jīng)濟(jì)上依附所帶來的經(jīng)濟(jì)坍塌。

在上世紀(jì)六七十年代，美國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)生了滯漲，女性失業(yè)在家照顧家庭，男性在外工作賺錢，離婚率隨之高漲。期間，美國(guó)大部分州通過了贍養(yǎng)費(fèi)這一制度，由于宏觀經(jīng)濟(jì)的疲軟，政府旨在通過私力救濟(jì)避免社會(huì)過度混亂，維護(hù)離婚女性的基本生活。

贍養(yǎng)費(fèi)分為永久贍養(yǎng)費(fèi)和臨時(shí)性贍養(yǎng)費(fèi)兩種，永久性贍養(yǎng)費(fèi)的支付是終身的，但是在義務(wù)方配偶再婚、死亡或者發(fā)生重大變故的情況下，法院會(huì)依據(jù)情況進(jìn)行調(diào)整，可以停止支付或變更支付的金額。反過來，如果接受方配偶找到了工作、再婚或者有其他來源收入的情況下，法院都會(huì)對(duì)贍養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額重新做出決定。臨時(shí)性贍養(yǎng)費(fèi)的支付一般在5年之內(nèi)，主要用于保障經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)一方的生活狀況，在這段時(shí)間內(nèi)，法院鼓勵(lì)接受方配偶學(xué)習(xí)某種工作技能、出外工作或者學(xué)會(huì)獨(dú)立地生活。對(duì)于支付贍養(yǎng)費(fèi)的周期，法官主要依據(jù)考慮雙方年齡、身體狀況、結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)短、當(dāng)前社會(huì)物價(jià)指數(shù)等因素。

我國(guó)也有類似的規(guī)定，但是實(shí)操性并不強(qiáng)，在我所處理的離婚案件中并不常見。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！眴螒{這一條規(guī)定，沒有更細(xì)化的操作辦法，法官在審理個(gè)案時(shí)，是無法判斷一方是否生活困難，困難的標(biāo)準(zhǔn)是什么，而有些當(dāng)事人生活確實(shí)不易，但是沒有證據(jù)能夠證明，也無法獲得另一方的適當(dāng)幫助；再者，“適當(dāng)幫助”的適當(dāng)應(yīng)該做何理解，不同地區(qū)的法院對(duì)適當(dāng)?shù)睦斫猱?dāng)然是不同的，發(fā)達(dá)的地區(qū)適當(dāng)遠(yuǎn)高于欠發(fā)達(dá)地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)，同一地區(qū)的法官由于自身經(jīng)歷不同對(duì)“適當(dāng)幫助”的理解也不盡相同。endprint