謝姝瑋

（遼寧公安司法管理干部學(xué)院 法律系，遼寧 沈陽 110161）

征收土地與農(nóng)民基本權(quán)利博弈的法律平衡

謝姝瑋

（遼寧公安司法管理干部學(xué)院 法律系，遼寧 沈陽 110161）

農(nóng)民賴以生存的根本是土地，失去土地，如無相應(yīng)的措施為依托，農(nóng)民的基本生存權(quán)將受到威脅，其個人發(fā)展和集體發(fā)展權(quán)被阻斷。文章從土地征收補(bǔ)償中存在的公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利、眼前利益和長遠(yuǎn)利益、地方政府與農(nóng)民利益之間存在博弈失衡的狀態(tài)分析，從而提出通過立法，明確具體界定公共利益，不能界定的由享有地方立法權(quán)的人大在其職權(quán)范圍內(nèi)決定；修改土地管理法中土地補(bǔ)償原則，按土地價值進(jìn)行補(bǔ)償；完善土地補(bǔ)償方式；將節(jié)約合理用地、科學(xué)規(guī)劃城市規(guī)模及城市發(fā)展系統(tǒng)工程建設(shè)作為對政府進(jìn)行政績考核的指標(biāo)；嚴(yán)格依法辦事，加強(qiáng)基層法制宣傳；通過這些途徑最終實(shí)現(xiàn)上述多種利益的相對平衡。

征收土地；公共利益；土地價值；土地補(bǔ)償；生存權(quán)；發(fā)展權(quán)

廣義農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)分為土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)和土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。前者只能在有集體土地所有權(quán)性質(zhì)向國有土地所有權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)變，而且是強(qiáng)制性的。這種強(qiáng)制流轉(zhuǎn)，我們叫做征收。由于政府在征收中單方確定的土地補(bǔ)償范圍，土地補(bǔ)償額度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足失地農(nóng)民未來的生活保障和可持續(xù)發(fā)展需要，而土地被征收、改變土地性質(zhì)和用途后，被政府賣出的一定期限的土地使用費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的價值，顯失公平，因此引發(fā)的群體性上訪事件不斷，成為困擾各級政府乃至司法的難題。農(nóng)民賴以生存的根本是土地，失去土地，如無相應(yīng)的措施為依托，農(nóng)民的基本生存權(quán)將受到威脅，其個人發(fā)展權(quán)和集體發(fā)展權(quán)被阻斷。本文試從土地征收補(bǔ)償中存在的公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利、眼前利益和長遠(yuǎn)利益、地方政府與農(nóng)民利益之間存在博弈失衡的狀態(tài)分析，從而提出通過完善立法實(shí)現(xiàn)相對的平衡，希望對農(nóng)民基本權(quán)利的保障進(jìn)一步完善起到一定的推動作用。

一、集體土地征收中存在的問題

（一）征地范圍超越了公共利益。伴隨著城市化建設(shè)的進(jìn)程和土地財(cái)政的需求以及法律的不盡完善，政府在過去的20多年（從上個世紀(jì)90年代開始），大量借用公共利益之名低價強(qiáng)制征收農(nóng)民的集體土地，高價賣出一定期限建設(shè)用地使用權(quán)，通過巨額利差實(shí)現(xiàn)政府的財(cái)政收入的急速增長和城市基礎(chǔ)設(shè)施的更新?lián)Q代，不可否認(rèn)這25年左右的時間是中國城市面貌發(fā)生巨大變化的急速期，也不可否認(rèn)它是通過新一輪的剪刀差即犧牲農(nóng)民的利益實(shí)現(xiàn)的。到了現(xiàn)今，我們的城市發(fā)展已初具規(guī)模，城市發(fā)展所帶來的福利并未惠及廣大的農(nóng)民，城市與農(nóng)村的收入差距、生活差距仍然存在，失去土地的農(nóng)民的后續(xù)生存問題涌現(xiàn)，社會矛盾叢生，同時十八大以來建設(shè)法治中國，維護(hù)人民權(quán)益，要維護(hù)憲法法律權(quán)威，成為各個公權(quán)力行使權(quán)力的指導(dǎo)原則，我們再也不能以過去的行政方式任意擴(kuò)大公共利益的范圍。

（二）征地補(bǔ)償原則和依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不合理。目前我國征收土地按土地原用途補(bǔ)償原則以及將農(nóng)地的年產(chǎn)值作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的依據(jù)不科學(xué)。實(shí)際上，土地補(bǔ)償費(fèi)的確定應(yīng)該取決于被征地所處區(qū)位、區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，而與土地年產(chǎn)值沒有很大的關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)今的土地補(bǔ)償價格是以土地作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的產(chǎn)出價值為基礎(chǔ)依據(jù)制定的，它無法反映出作為稀缺的土地資源的市場價值。這就導(dǎo)致了一個非常不合邏輯的現(xiàn)象發(fā)生，同樣一塊地，集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)收益小于國有土地一定期限使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，所有權(quán)是絕對權(quán)無期限，其永久性所有權(quán)的價值竟然遠(yuǎn)低于其權(quán)能之一的使用權(quán)。這種顯失公平的補(bǔ)償依據(jù)，是對集體經(jīng)濟(jì)組織的成員農(nóng)民的發(fā)展權(quán)、個人生存權(quán)的是一種侵犯。

（三）征地補(bǔ)償費(fèi)分配混亂，給付方式不合理?！吨腥A人民共和國土地管理法》第二十六條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有。征用土地的安置補(bǔ)助費(fèi)必須專款專用，不得挪作他用?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件適用法律問題的解釋》指出，放棄統(tǒng)一安置的家庭承包方，可以請求發(fā)包方給付已收到的安置補(bǔ)助費(fèi)。筆者在對沈陽和本溪周邊調(diào)查了解的情況，農(nóng)村集體土地被國家征收后，所獲土地補(bǔ)償款分配方式混亂，大體有以下幾種分配方式：1.集體和個人二八開，村集體 20%，個人 80%，人均分配，這種分配方式比較合理，但問題集中在集體經(jīng)濟(jì)組織成員的甄別；2.100%分給個人，集體不留。（1）占誰的地分給誰，（2）平均分配。這種分配方式否定了集體經(jīng)濟(jì)組織的法人資格，集體提留不存在。集體土地所有權(quán)人僅是形式上的受益人，實(shí)質(zhì)上無任何利益，這使得集體經(jīng)濟(jì)組織的可持續(xù)發(fā)展受到影響?？陀^上影響農(nóng)民作為集體經(jīng)濟(jì)組織成員的發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。這種分配方式應(yīng)僅限于整個集體經(jīng)濟(jì)組織消滅情形。

（四）集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民獲得一次性貨幣補(bǔ)償后，由于不善經(jīng)營，缺乏監(jiān)管，導(dǎo)致集體20%那部分資金被挪用、濫用、甚至貪污以及經(jīng)營虧損時有發(fā)生；分給個人部分一些農(nóng)民缺乏長遠(yuǎn)眼光和經(jīng)營能力，甚至部分農(nóng)民用土地補(bǔ)償款賭博，致使很快喪失生活來源。

（五）以租代征的現(xiàn)象在發(fā)達(dá)地區(qū)十分普遍[1]。為了加速城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程，降低政府運(yùn)行成本，便于招商引資，一些地方政府通過與村委會簽訂租賃協(xié)議獲得對土地的長期使用權(quán)，從而變相將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)性用地，違反國家土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，避開國家在農(nóng)用轉(zhuǎn)用和征收過程中的嚴(yán)格審批程序，破壞了占補(bǔ)平衡法定義務(wù)。企業(yè)因此繞過了土地稅費(fèi)等，用地成本大大降低；而于農(nóng)民而言，土地價格的不斷攀升，現(xiàn)有征地補(bǔ)償費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離土地價值，農(nóng)民不愿意土地被征收，以租賃的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，并不喪失土地所有權(quán)，既可以獲得持續(xù)不斷的租地收益，又免去了勞作之苦，同時，根據(jù)國家的惠農(nóng)政策可以從國家獲得各種農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，三方眼前利益皆大歡喜，但他破壞了國家的整體利益和長遠(yuǎn)利益。

二、構(gòu)建利益平衡機(jī)制的路徑

（一）科學(xué)立法，完善公共利益界定和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償方式多元化

1.對土地征收所涉公共利益的立法完善。盡管《憲法》第10條、《物權(quán)法》第42條和《土地管理法》第2條均規(guī)定，國家因?yàn)楣怖娴男枰?，可以依法對農(nóng)村集體所有的土地進(jìn)行征收，但對“公共利益”如何界定沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們不妨借鑒《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條的規(guī)定，以列舉加概括方式對土地征收中涉及的公共利益進(jìn)行如下規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收集體土地的，由市、縣級人民政府報(bào)送有審批權(quán)的行政機(jī)關(guān)做出農(nóng)用轉(zhuǎn)用和征收決定：（1）國防和外交的需要；（2）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（3）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（4）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。法律明確列舉出來公共利益，理論上屬于第一、第二層級的公共利益，第一層級的公共利益是指用國家預(yù)算內(nèi)基本建設(shè)撥款進(jìn)行固定資產(chǎn)投資的項(xiàng)目；第二層級的公共利益，是指地方政府用國家預(yù)算內(nèi)各項(xiàng)機(jī)動財(cái)力安排的基本建設(shè)固定資產(chǎn)項(xiàng)目；最底層次的公共利益，是各企事業(yè)單位用預(yù)算外資金、自籌資金、銀行貸款安排的基本建設(shè)項(xiàng)目。它最易引發(fā)爭議[2]。由于公共利益是人民群眾的共同利益[3]，所以，當(dāng)法律不能明確界定公共利益時，應(yīng)該由代表人民意志的權(quán)力機(jī)關(guān)、享有地方法立法權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人大來決定用地項(xiàng)目是否屬于公共利益，不能由征地主體一方政府自行作出認(rèn)定。政府不能既是裁判員又是運(yùn)動員。

2.補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與方式的立法完善。（1）對于第一、第二層級的公共利益征地，用地使用的是劃撥地，其補(bǔ)償方式按該土地所在區(qū)域的市場評估基準(zhǔn)價格計(jì)算。為保證評估價格的公正合理，避免政府施加影響力，評估機(jī)構(gòu)由被征收方在具有評估資格機(jī)構(gòu)中選擇。土地既能實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)功能，也能實(shí)現(xiàn)生活資料保障功能，同時還應(yīng)能實(shí)現(xiàn)一定條件下的市場交換價值功能。土地價格應(yīng)該以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利在市場上實(shí)現(xiàn)交換價值的對價來確定。為此，對我國現(xiàn)行《土地管理法》第47條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償?！睉?yīng)進(jìn)行修改為：“征收土地的，按照被征收土地的市場價值給予合理補(bǔ)償?！保?）其他公共利益，包括納入城市整體規(guī)劃規(guī)劃但項(xiàng)目本身是以盈利為目的的，土地是以出讓方式取得使用權(quán)的，可按兩種補(bǔ)償方式進(jìn)行。由集體經(jīng)濟(jì)組織成員2/3多數(shù)或村民代表2/3多數(shù)通過，決定選擇其一。由于政府征得的大多數(shù)土地，實(shí)際都以招拍掛的方式出讓將一定期限的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了從事房地產(chǎn)開發(fā)人或其他的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，政府以低價征收，高價賣出的方式獲得了超額的利益。這其中一部分應(yīng)屬于土地自身的價值部分。由于土地用途本身是商業(yè)性的而非公益，所以這部分土地補(bǔ)償款可以采用靈活的補(bǔ)償方式。筆者建議一下兩種補(bǔ)償方式可按法定程序自由選擇。A一次性補(bǔ)償方式。按該土地所在區(qū)域的市場評估基準(zhǔn)價格計(jì)算。B二次性補(bǔ)償方式分兩步補(bǔ)償，第一步按土地原用途給予補(bǔ)償，保障農(nóng)民的基本生存需要；第二步，土地上市交易后，按照土地實(shí)際凈利潤的60%—80%給付農(nóng)民。二次性補(bǔ)償方式的好處是，對政府而言，一是政府在出讓土地過程中獲利不大，通過利益分配，降低政府的過度趨利性，引導(dǎo)政府理性征地，節(jié)約使用建設(shè)性用地。二是政府征地成本低，緩解資金壓力。對農(nóng)民而言，第一步實(shí)現(xiàn)了土地的基本保障功能，二是實(shí)現(xiàn)了土地的市場價值，體現(xiàn)了公平。

（二）嚴(yán)格執(zhí)法，依法確定土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與分配辦法

1.地上附著物和青苗補(bǔ)償嚴(yán)格依法合理補(bǔ)償。以征收公告頒布日前登記的地上附著物和青苗作為數(shù)據(jù)依據(jù)，公告后人為添加的不予認(rèn)可。地上建筑物無合法依據(jù)的，自行拆除，不予補(bǔ)償。有歷史原因，由于政府不作為或其他正當(dāng)原因?qū)е陆ㄖ镂传@得權(quán)屬登記，沒取得權(quán)屬證書的，須經(jīng)法定確權(quán)程序確認(rèn)后才能獲得補(bǔ)償。地上種植物據(jù)實(shí)補(bǔ)償。

2.明確土地補(bǔ)償款受償主體為集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民，承包人不得依據(jù)承包權(quán)獲得土地補(bǔ)償款。

土地所有權(quán)是集體所有，征地是對土地所有權(quán)喪失一方給予的合理補(bǔ)償，并非對承包經(jīng)營權(quán)的補(bǔ)償?！吨腥A人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第26條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有?！庇纱?，土地補(bǔ)償費(fèi)受益主體立法是明確的，另據(jù)《中華人民共和國村民委員會自治法》24條規(guī)定：“涉及村民利益的下列事項(xiàng)，經(jīng)村民會議討論決定方可辦理：第(七)項(xiàng)：征地補(bǔ)償費(fèi)的使用、分配方案；”明確了土地補(bǔ)償款如何分配的決定主體，但就目前我國農(nóng)村普遍存在的實(shí)際狀況，實(shí)務(wù)中補(bǔ)償款再分配時，非?；靵y。該問題應(yīng)通過完善《土地管理法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行引導(dǎo)。筆者認(rèn)為應(yīng)在實(shí)施細(xì)則中將集體提留比例、是否提留的情況加以規(guī)定，以利集體經(jīng)組織的長遠(yuǎn)發(fā)展，以及農(nóng)民的社會保障實(shí)現(xiàn)。具體規(guī)定建議如下：

土地被征收主體是村民組的由村民組成員自主決定，被征收主體是以村或鄉(xiāng)為集體經(jīng)濟(jì)組織的，集體提留20%，用于農(nóng)民醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險和發(fā)展村鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)之用。2.80%部分按集體經(jīng)濟(jì)組織成員人數(shù)均分，無論是否分到土地以及分得土地的多少，獲得的土地補(bǔ)償款應(yīng)該是一致的，這一權(quán)益相當(dāng)于社員權(quán)。

承包人因征地失去土地的有兩種身份，一是集體經(jīng)濟(jì)組織成員，參與土地補(bǔ)償分配。失地后，集體經(jīng)濟(jì)組織不另行安排土地承包的，也不需要安置就業(yè)的，安置補(bǔ)助費(fèi)，發(fā)給失地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員；二是非集體經(jīng)濟(jì)組織成員，不參與土地補(bǔ)償款和安置補(bǔ)助費(fèi)的分配。其權(quán)利義務(wù)依據(jù)土地承包合同確定。

（三）建立科學(xué)的政府考核指標(biāo)體系

將節(jié)約用地，保護(hù)耕地，科學(xué)規(guī)劃城市規(guī)模及城市發(fā)展系統(tǒng)工程建設(shè)納入對政府的業(yè)績考核指標(biāo)。我國是人均耕地、有效土地資源奇缺的國家，我們實(shí)行嚴(yán)格的土地管理制度，我國《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》對耕地的保護(hù)、節(jié)約用地以及土地用途管理都做了明確的嚴(yán)格的規(guī)定，但實(shí)務(wù)中，大量違法征收、圈地浪費(fèi)土地的現(xiàn)象比比皆是，究其原因牽引政府如何作為的業(yè)績考核指標(biāo)存在問題，過去我們對政府的考核側(cè)重GDP，而快速拉動GDP的是近20多年大規(guī)模的城市擴(kuò)容基本建設(shè)。許多政府寅吃牟糧，負(fù)債沉重。一方面，優(yōu)良品質(zhì)的耕地急劇減少，所謂占補(bǔ)平衡，它是以次充好，一偏充遠(yuǎn)；另一方面，我們制造了一個又一個的鬼城，房地產(chǎn)偏離了良性發(fā)展的軌道。對此我們應(yīng)該借鑒一下香港，直至今天，根據(jù)香港城市規(guī)劃，其僅占用了30%不到的土地。僅就香港島、九龍部分進(jìn)行開發(fā)，新界保留了大量的未開發(fā)地帶，為城市的可持續(xù)性發(fā)展做出了長遠(yuǎn)的規(guī)劃。所以，我們只有轉(zhuǎn)變績效考核指揮棒最終才能真正有效節(jié)約土地，保護(hù)耕地。

（四）加強(qiáng)基層普法宣傳教育

通過宣傳教育，讓廣大農(nóng)民懂得，村民自治權(quán)的行使，必須符合憲法法律的規(guī)定和精神。村民自治不是絕對自治，不是只要符合少數(shù)服從多數(shù)的多數(shù)決原則就是合法的，必須保證少數(shù)弱勢群體的合法權(quán)益，如婦女的、計(jì)劃外出生的未成年人的合法利益，不得以多數(shù)人的表決為由，剝奪他們的合法利益。

綜上，通過科學(xué)立法嚴(yán)格地界定公共利益，修改土地補(bǔ)償原則，建立合理的土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方式，嚴(yán)格依法辦事，確立科學(xué)的政府業(yè)績考核指標(biāo)體系，加強(qiáng)基層法制宣傳教育等諸多環(huán)節(jié)，切實(shí)實(shí)現(xiàn)公共利益與農(nóng)民基本權(quán)利在博弈中的平衡，既保證了國家社會的整體利益，又確保了農(nóng)民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時符合土地資源的節(jié)約合理使用原則。

[1]鞠成偉,陳小福.農(nóng)村土地征收中的違法形態(tài)及其法律規(guī)制[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì),2007(1):45.

[2]謝姝瑋.論城市強(qiáng)制拆遷中公共利益的界定[J].社會科學(xué)輯刊,2010(6):71.

[3]陳小春,胡楊名.建設(shè)以公共利益為導(dǎo)向的服務(wù)型政府[N].光明日報(bào),2005-04-13.

Balance between Levying Land and Farmers’ Right

XIE Shu-wei
(Law Department, Liaoning Administrators College of Police and Justice, Shenyang 110161, China)

Land is the basis of the peasants otherwise peasants’ rights will be threatened.this paper discusses the imbalance between the public interest and the peasants right, the immediate interests and long-term interests, farmers and local government interests from land expropriation compensation, proposing to define public interest, and those between local government and the peasants to determine the public interest, and those that not covered by local people’s congress to modify land compensation rules and to compensate by land compensation laws concerned by taking wise use of land, scientifically planning city land to develop city progress as the key to city government efficiency assessment, and to administrate by law and local law propaganda to realize the accomplishment of the strategies above.

levying land; public interests; land value; land compensation; right of survival; right of development

D921

：A

：1008-2395(2015)10-0070-04

2014-02-18

謝姝瑋（1964-），女，教授，主要從事憲法學(xué)研究。