薛寧蘭

婚姻家庭法定位及其倫理內(nèi)涵

薛寧蘭

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京100720）

建國(guó)以來(lái)，婚姻家庭法從獨(dú)立法律部門到回歸民法，是民法體系不斷完善的結(jié)果。當(dāng)前，學(xué)界對(duì)于婚姻家庭法作為民法有機(jī)組成部分的論證相對(duì)成熟，但對(duì)于婚姻家庭法倫理與財(cái)產(chǎn)法倫理的內(nèi)涵及其區(qū)分揭示得尚不充分，致使婚姻家庭法特性被財(cái)產(chǎn)法規(guī)則掩蓋，出現(xiàn)了對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用簡(jiǎn)單依照財(cái)產(chǎn)法規(guī)則處理的現(xiàn)象。家庭與市場(chǎng)是兩個(gè)不同領(lǐng)域，應(yīng)遵循不同的倫理準(zhǔn)則與道德規(guī)則，調(diào)整這兩類關(guān)系的法律也各有其特性。婚姻家庭法倫理源自人類維系自身繁衍和家庭和諧有序的內(nèi)在需求。在當(dāng)代，它以親屬間互敬互愛、相互扶助、無(wú)私奉獻(xiàn)為原則，蘊(yùn)含著尊重生命、禁止亂倫、平等與尊嚴(yán)、敬老愛幼、適度的個(gè)人自由等內(nèi)涵。這些既豐富著民法公序良俗原則的內(nèi)涵，又與民法財(cái)產(chǎn)法所崇尚的，體現(xiàn)交易倫理要求的公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用等原則有別?；橐黾彝シㄒ虼嗽诿穹w系中具有相對(duì)的獨(dú)立性，是民法的特別法?；橐黾彝ナ莻€(gè)人成長(zhǎng)、民族進(jìn)步、社會(huì)和諧、國(guó)家發(fā)展的重要基點(diǎn)。在國(guó)家重提民法典編纂之際，如何從構(gòu)建民法總則開始，給予親屬關(guān)系的法律調(diào)整以足夠重視，或者具有婚姻家庭視角，是學(xué)界和立法機(jī)關(guān)需要斟酌和開始行動(dòng)的必要方面。

婚姻家庭法定位；親屬關(guān)系；婚姻家庭法倫理；財(cái)產(chǎn)法倫理

新中國(guó)成立以來(lái)，民法典編纂跌宕起伏，至今仍未完成。（1）與之不同的是，婚姻家庭法在建國(guó)頭三十年間，以獨(dú)立法律部門形式存在，與婚姻家庭法學(xué)一同成為法律領(lǐng)域和法學(xué)領(lǐng)域的“幸運(yùn)異數(shù)”。（2）上世紀(jì)80年代初，國(guó)家實(shí)行改革開放政策，推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，中國(guó)社會(huì)開始從“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型。1986年，調(diào)整民事關(guān)系的基本法《民法通則》頒行，從立法體例上宣告婚姻家庭法的民法歸屬。自此，婚姻家庭法獨(dú)立抑或回歸，即婚姻家庭法的定位，成為中國(guó)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期討論的議題。

一、婚姻家庭法定位的已有研究

本文所謂“婚姻家庭法的定位”，是指它在一國(guó)法律體系中所處的位置，即它是獨(dú)立的法律部門，還是某一部門法（民法）的組成部分。本世紀(jì)以來(lái)，學(xué)術(shù)界從對(duì)修改現(xiàn)行《婚姻法》的世紀(jì)之交大討論，到婚姻法司法解釋（三）公布后，對(duì)婚姻家庭法立法價(jià)值取向的關(guān)注，十余年間，婚姻家庭法的定位始終是緊隨國(guó)家民事立法建設(shè)步伐的學(xué)術(shù)焦點(diǎn)。學(xué)者在此議題上的觀點(diǎn)可概括為“回歸民法說(shuō)”與“獨(dú)立法律部門說(shuō)”兩類。

（一）回歸民法說(shuō)

回歸民法說(shuō)是當(dāng)前法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。學(xué)者們多以馬克思的市民社會(huì)理論和大陸法系公法私法劃分傳統(tǒng)為立論根據(jù)。其論據(jù)主要有三：

1．親屬關(guān)系是市民社會(huì)關(guān)系中不可或缺的部分。馬克思的市民社會(huì)理論認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相對(duì)立的體系，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國(guó)家兩個(gè)領(lǐng)域。［1］社會(huì)生活也被劃分為民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域。其中，民事生活領(lǐng)域涵蓋了全部經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，在馬克思著作中稱“市民社會(huì)”。馬克思認(rèn)為，由于個(gè)人在物質(zhì)交往中必須形成一定的組織和制度，因而市民社會(huì)“始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來(lái)的社會(huì)組織”，包含財(cái)產(chǎn)、家庭、勞動(dòng)方式等要素。它們都在市民法（即民法）的調(diào)整范圍之內(nèi)。［2］因此，市民社會(huì)中的平等主體關(guān)系涵涉到三大領(lǐng)域：一是物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)領(lǐng)域，二是人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域，三是勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域。在西方國(guó)家它們是統(tǒng)一的，都屬于民法的范疇。我國(guó)制定民法典時(shí)，應(yīng)將親屬關(guān)系即婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系作為民法的組成部分。［3］中國(guó)推行改革開放政策幾十年間，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷繁榮，家庭經(jīng)濟(jì)職能日益增強(qiáng)，“那種認(rèn)為家庭生活與經(jīng)濟(jì)生活無(wú)關(guān)的理論逐漸被拋棄。作為現(xiàn)代社會(huì)民事生活和經(jīng)濟(jì)生活基本單位的家庭，理應(yīng)成為民法的規(guī)范領(lǐng)域?！粋€(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的民法典，必然要對(duì)婚姻家庭關(guān)系予以規(guī)制?！保?］

2．婚姻家庭法與民法有著本質(zhì)的聯(lián)系?！睹穹ㄍ▌t》第二條對(duì)民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍的界定——“平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，確立了婚姻家庭法與民法調(diào)整對(duì)象具有一致性，即：兩者“調(diào)整的對(duì)象是私人之間所發(fā)生的以主體私人利益或獨(dú)立自我利益為內(nèi)容的‘私的關(guān)系’”［5］7。“民法是調(diào)整民事生活關(guān)系的基本法，無(wú)論是否因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)引起，民事生活關(guān)系（包括家庭關(guān)系）都屬于民法的調(diào)整對(duì)象?！保?］有學(xué)者認(rèn)為，雖然親屬身份關(guān)系以及調(diào)整這類關(guān)系的婚姻家庭法具有強(qiáng)烈的倫理性。但是，“婚姻關(guān)系當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的道德義務(wù)和社會(huì)責(zé)任的特點(diǎn)不改變其私法屬性”［7］，并且“私法自治原則并不與家庭穩(wěn)固相沖突，恰恰相反，私法自治原則自其產(chǎn)生之日起就與婚姻家庭關(guān)系有著血肉的聯(lián)系。家庭領(lǐng)域的私法自治原則是民法自治原則的天然的、歷史的重要組成部分”［8］。也有學(xué)者指出，將婚姻家庭法作為民法的組成部分，并不必然導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的商品化。［9］因?yàn)?，“民法調(diào)整的并不都是商品關(guān)系；容易使婚姻家庭關(guān)系金錢化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法體系內(nèi)，而在于社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、道德等因素?！保?］

3．婚姻家庭法在民法體系中具有相對(duì)獨(dú)立性。有學(xué)者指出，親屬立法的歷史發(fā)展經(jīng)歷了從重視親屬身份法到重視親屬財(cái)產(chǎn)法的過(guò)程。即便親屬法調(diào)整親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)需借助財(cái)產(chǎn)法的調(diào)整方法，也不能因此改變親屬法的性質(zhì)。倫理性是婚姻家庭法的基本特性。［10］親屬關(guān)系“不同于以物質(zhì)利益交換為目的的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，具有深刻的精神內(nèi)涵和人本主義的倫理色彩，而這種倫理性決定了婚姻家庭關(guān)系具有相對(duì)穩(wěn)定性。……是一種長(zhǎng)期的或永久的倫理結(jié)合，而不是基于利益的短暫的結(jié)合?！边@些決定著“婚姻家庭法中強(qiáng)制性規(guī)范較多……國(guó)家為保護(hù)家庭中弱者的利益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，公權(quán)力的干預(yù)范圍較廣且深”［5］8－12。

（二）獨(dú)立法律部門說(shuō)

一些學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，我國(guó)婚姻法應(yīng)繼續(xù)保持獨(dú)立地位，作為民法之外的獨(dú)立法律部門存在于現(xiàn)行法律體系之中。綜其論據(jù)，主要有四：

1．不認(rèn)同“回歸民法”的提法。我國(guó)古代法律諸法合體、以禮為核心，并不存在“婚姻家庭法”隸屬于“民法”的情況，歷史上，也沒有產(chǎn)生過(guò)婚姻法從民法中分離的情形。既然不存在“分離”，婚姻法向民法的“回歸”便無(wú)從談起。相反，我國(guó)封建制時(shí)期的法律中很多民法的內(nèi)容包含在“婚姻家庭法”中。［11］8從新中國(guó)立法史看，第一部《婚姻法》早于《民法通則》頒布，并且它是建國(guó)后頒行的第一部法律，可見婚姻法并不是民法的組成部分，因而也不存在婚姻法從民法中分離的情形。

2．婚姻家庭法與民法的調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法調(diào)整對(duì)象的核心與本質(zhì)是商品關(guān)系。而婚姻法的調(diào)整對(duì)象是親屬關(guān)系，它不具備商品的特點(diǎn)，本質(zhì)上是倫理關(guān)系。兩者相比較而言，親屬關(guān)系中最重要的不是財(cái)產(chǎn)而是倫理親情?；橐黾彝ナ侨伺c人全面合作的倫理實(shí)體，并不隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立而發(fā)生本質(zhì)改變。不一定要將婚姻家庭法劃歸公法或私法，其特殊的倫理性可以作為獨(dú)立的法律部門，不僅包含實(shí)體法的規(guī)定，還可以將有關(guān)婚姻法的程序法也包含在內(nèi)，并且以身份關(guān)系為中心構(gòu)建獨(dú)立于其他法律的立體式家庭法典，家事實(shí)體法和家事程序法為內(nèi)容的婚姻家庭法作為一個(gè)獨(dú)立的法律領(lǐng)域呈現(xiàn)完整的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。［11］79－97

3．婚姻家庭法與民法的調(diào)整手段有別。家庭關(guān)系的常態(tài)依靠倫理道德與內(nèi)部規(guī)范調(diào)整，婚姻法只能按照倫理的規(guī)則來(lái)調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而民法是按照按勞分配、按資分配、等價(jià)有償?shù)膶?duì)價(jià)原則進(jìn)行。從法律規(guī)范強(qiáng)制特點(diǎn)看，婚姻法中大量的是強(qiáng)制性規(guī)范?；橐黾彝リP(guān)系確立或破裂時(shí)往往需要國(guó)家權(quán)力的介入，以規(guī)制婚姻家庭關(guān)系并維護(hù)弱者權(quán)益；而民法中的規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范［12］，這些都體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系的特殊性。

4．婚姻家庭法回歸民法后產(chǎn)生了不利影響?；橐龇ɑ貧w民法的實(shí)質(zhì)目的，即以私法理論推進(jìn)婚姻自由。從實(shí)踐后果看，業(yè)已成為離婚、結(jié)婚等家事領(lǐng)域自由泛濫的制度原因，誤導(dǎo)了立法、司法實(shí)踐與社會(huì)輿論，尤其與婚姻家庭法保護(hù)家庭穩(wěn)定的制度功能相悖。貌似平等的權(quán)利制度，實(shí)則加劇了當(dāng)事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護(hù)家庭弱者利益的宗旨相悖。

（三）小結(jié)及觀點(diǎn)延展

在兩派觀點(diǎn)的交鋒對(duì)決中，回歸民法說(shuō)的論據(jù)更為充分，更具有說(shuō)服力；其不僅具有深厚的法哲學(xué)、倫理學(xué)基礎(chǔ)，而且一定程度上回應(yīng)了獨(dú)立法律部門說(shuō)對(duì)于婚姻家庭法歸回民法的擔(dān)憂。例如，有論者在探討親屬法對(duì)婚姻家庭倫理的同構(gòu)化與謙抑化（壓縮與限定）時(shí)，指出“親屬關(guān)系的倫理本質(zhì)并不會(huì)因（親屬法，本文作者注）‘回歸民法’轉(zhuǎn)變成平等主體之間的契約關(guān)系，而民法也不會(huì)因其私法屬性而不具有倫理性”［13］217－218。這不僅回應(yīng)了獨(dú)立論者的“憂慮”，更是向?qū)W界發(fā)出警示：強(qiáng)調(diào)婚姻家庭法的倫理性時(shí)，不能忽視民法自身也具有倫理性。其實(shí)，不只是民法部門，其他法律部門也體現(xiàn)著一定的倫理要求。在當(dāng)代法治國(guó)家，法治所體現(xiàn)的價(jià)值與社會(huì)主流倫理道德規(guī)范有著高度的同質(zhì)性，因?yàn)椋ū旧硖N(yùn)涵著內(nèi)在的正義性，“沒有倫理道德基礎(chǔ)的法律，是無(wú)法獲得人們的尊重和自覺遵守的?！保?4］51此為法律與倫理道德關(guān)系的法理學(xué)命題，在此不做詳論。

回歸論說(shuō)與獨(dú)立法律部門說(shuō)的分歧在于：親屬關(guān)系的人倫色彩是足以使婚姻家庭法獨(dú)立于民法之外，還是能使其在民法的共性之下保持個(gè)性。筆者以為，除對(duì)婚姻家庭法與財(cái)產(chǎn)法的倫理性作出“強(qiáng)”與“弱”的程度區(qū)分外（3），還應(yīng)在全面理解親屬關(guān)系本質(zhì)的基礎(chǔ)上，從歷史與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合的角度作出判斷。

1．兩大法系立法體例比較

將作為“人法”的婚姻家庭法納入“民法”是大陸法系各國(guó)民事立法傳統(tǒng)。這無(wú)論是人法前置的法國(guó)法、瑞士法、意大利法、荷蘭法，還是將物法前置的德國(guó)法、日本法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法，均是如此。［15］即便英美法系國(guó)家的婚姻家庭法由一系列單行法規(guī)組成，如結(jié)婚法、家庭法、離婚法等，但法學(xué)理論認(rèn)為這些法律與財(cái)產(chǎn)法、契約法等一起是民法的組成部分。［16］其理論根據(jù)在于，親屬法規(guī)定夫妻、親子及其他親屬之間的身份關(guān)系，規(guī)定一般私人之間的身份事項(xiàng)，為私法，其調(diào)整對(duì)象與調(diào)整方法與民法相同。其實(shí)，與其說(shuō)婚姻家庭法與民法（財(cái)產(chǎn)法）的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整方法相同，倒不如說(shuō)婚姻家庭法在調(diào)整對(duì)象和方法上與民法（財(cái)產(chǎn)法）具有一致性，商品關(guān)系和親屬關(guān)系雖是兩類社會(huì)關(guān)系，適用的基本原則有別，但它們共同構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)，一并是民法的調(diào)整對(duì)象。雖然身份法和財(cái)產(chǎn)法是民法體系的兩大領(lǐng)域，存在一定區(qū)別，但其“區(qū)別并沒有想象的那么大”。在親屬法中，同樣存在著“經(jīng)濟(jì)人假說(shuō)”，這在當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下尤為突出，夫妻等親屬之間“經(jīng)常地進(jìn)行著利害的計(jì)算”。［17］

2．近現(xiàn)代中國(guó)立法體例之變遷

諸法合體、以刑為主是中國(guó)封建制法的基本特征。這一立法體例于上世紀(jì)初葉，被清朝末年法律改革打破。1911年《大清民律草案》（“民律第一次草案”）、1925—1926年北洋政府《民律第二次草案》，以及南京國(guó)民政府1930年“中華民國(guó)民法”均沿用德國(guó)民法典五編制體例，將親屬法列為第四編。這標(biāo)志著包含婚姻家庭規(guī)范在內(nèi)的中國(guó)封建社會(huì)立法體例從體系到內(nèi)容發(fā)生了劇烈變革，形成了親屬關(guān)系主要由民法典親屬編調(diào)整的當(dāng)代法制格局。［18］78

新中國(guó)成立之初，廢除舊的法統(tǒng)，在重建法律體系時(shí)沒有采取清末或民國(guó)時(shí)期立法模式，而是改用蘇聯(lián)立法模式，將婚姻家庭法作為獨(dú)立法律部門。此為婚姻家庭法長(zhǎng)期不屬于民法組成部分的外在原因，其內(nèi)在原因則是，建國(guó)頭30年間高度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制致使民法部門發(fā)展遲緩，相應(yīng)地，調(diào)整親屬關(guān)系的“人法”——婚姻家庭法的地位和作用在法律體系中得以彰顯。可見，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下我國(guó)婚姻家庭法異軍突起，以獨(dú)立法律部門存在，有其歷史的必然性。

鑒于在中國(guó)曾出現(xiàn)過(guò)婚姻家庭法與民法“分離”的情形，上世紀(jì)80年代以來(lái)，中國(guó)大陸地區(qū)重提民法典制定，學(xué)界再談婚姻家庭法向民法“回歸”，便非無(wú)從談起，而是確有所指。它是指自中國(guó)清末法律改革以來(lái)，婚姻家庭法與民法的“悲歡離合”?？梢?，不可簡(jiǎn)單否定“婚姻法向民法回歸”的提法，而應(yīng)明確這一提法特指的歷史階段。

在我國(guó)當(dāng)下法律體系中，婚姻家庭法已無(wú)可爭(zhēng)辯地回到民法“大家庭”的懷抱，并且，學(xué)界對(duì)于婚姻家庭法作為民法有機(jī)組成部分的論證已經(jīng)相對(duì)成熟。盡管如此，回歸論者的觀點(diǎn)還有待深化。筆者以為，在已有論證基礎(chǔ)上，需進(jìn)一步探討兩個(gè)問題：（1）婚姻家庭法調(diào)整對(duì)象的特性是否足以使其獨(dú)立于民法之外，抑或使之在民法的共性之下保持個(gè)性？（2）婚姻家庭法倫理在內(nèi)涵上與財(cái)產(chǎn)法倫理有哪些區(qū)別？

二、親屬關(guān)系特質(zhì)再認(rèn)識(shí)

親屬關(guān)系是自然人基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會(huì)關(guān)系，是人們之間的血緣輩分關(guān)系。它是婚姻家庭法的調(diào)整對(duì)象，其特質(zhì)塑造著婚姻家庭法的特性。社會(huì)學(xué)研究認(rèn)為，家庭是初級(jí)的社會(huì)群體（4），是人類本性的培養(yǎng)場(chǎng)所和人類主要的認(rèn)同來(lái)源和安全來(lái)源。存在于其中的親屬關(guān)系是一種個(gè)人的、情感的、相對(duì)穩(wěn)定的關(guān)系。它以“大量的自由交往和全部人格的互動(dòng)為特征”，因而是一種親密的情感關(guān)系?，F(xiàn)代社會(huì)普遍存在的職場(chǎng)關(guān)系、市場(chǎng)交易關(guān)系等，則是缺乏感情深度的關(guān)系，參與者為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)將自己人格的某一些方面投入其中，因此，這種關(guān)系不具有持久性和穩(wěn)定性，其變更與解體較親屬關(guān)系更為頻繁。親屬關(guān)系則不同，它是持續(xù)的和穩(wěn)定的，當(dāng)這一關(guān)系破損如夫妻離婚或親屬一方死亡，每一主體都會(huì)罹受重大痛苦。［18］193－194親屬關(guān)系因此是人類社會(huì)最基本的社會(huì)關(guān)系，是一切社會(huì)關(guān)系賴以形成的基礎(chǔ)?？梢?，將親屬關(guān)系納入民法的調(diào)整范疇，是因?yàn)樗徒?jīng)濟(jì)關(guān)系（財(cái)產(chǎn)關(guān)系）一樣，是每日每時(shí)發(fā)生在私人（親屬關(guān)系的主體在民法上是自然人）之間的基本民事生活關(guān)系。并且，當(dāng)代親屬關(guān)系的性質(zhì)已發(fā)生根本性改變，從過(guò)去尊卑有序的身份支配與服從關(guān)系，演變?yōu)槠降鹊?、注重家庭弱?shì)成員利益保護(hù)的互助型的共同生活關(guān)系。正是基于親屬關(guān)系所具有的構(gòu)成社會(huì)細(xì)胞的基礎(chǔ)性地位，及其主體之間的獨(dú)立性和平等性，將之歸為民法的調(diào)整范圍便具有了正當(dāng)性。

然而，親屬關(guān)系在民法體系中又是相對(duì)獨(dú)立的一類民事關(guān)系，具有不同于民法財(cái)產(chǎn)法所調(diào)整的其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系（物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系）的特性：

1.親屬關(guān)系由婚姻、血緣和法律擬制連接而成，是本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系。日本學(xué)者將人類社會(huì)的各種結(jié)合關(guān)系分為“本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合”與“目的的社會(huì)結(jié)合”。所謂“本質(zhì)的社會(huì)關(guān)系”，是指作為社會(huì)有機(jī)體的個(gè)人，其本質(zhì)上必須相互結(jié)合，并且每個(gè)人以自己的整個(gè)人格與其他個(gè)人進(jìn)行全面的結(jié)合；“目的的社會(huì)關(guān)系”，則是人為形成的，成員各自懷有特殊目的，因某一動(dòng)機(jī)而結(jié)合，在利益上彼此是對(duì)立的，所以是“意欲的”或“目的性的”結(jié)合。［22］民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系多是目的的社會(huì)關(guān)系，親屬關(guān)系是一種自然的、不可避免的本質(zhì)的結(jié)合，它以人類社會(huì)客觀存在的人倫秩序?yàn)榛A(chǔ)，是以具有共同倫理目的為本質(zhì)的結(jié)合關(guān)系。并且，作為社會(huì)細(xì)胞組織的家庭，一方面與某一民族世代延續(xù)的婚姻家庭習(xí)俗密切相關(guān)，另一方面又與國(guó)家、民族等較大秩序與利益相關(guān)。

2．親屬關(guān)系是具有濃厚倫理性的身份關(guān)系。雖然，親屬關(guān)系在民法中表現(xiàn)為人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但其本質(zhì)是一種具有濃厚倫理性的身份關(guān)系，即便是親屬間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也不能簡(jiǎn)單等同于經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它是具有人身附隨性的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以身份關(guān)系的存在為提前，當(dāng)親屬的身份關(guān)系終止，親屬的財(cái)產(chǎn)關(guān)系便隨之解體。親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)和社會(huì)功能與其他民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系相比也有很大不同。親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)親屬共同生活需要和家庭經(jīng)濟(jì)職能，它與親屬人身關(guān)系一樣，不僅以強(qiáng)烈的倫理性為特征，而且有著共同的倫理價(jià)值追求。其他民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系如物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，是民事主體為滿足商品交換需求締結(jié)的，以實(shí)現(xiàn)特定經(jīng)濟(jì)利益為目的的缺乏感情深度的關(guān)系。恰如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者所言，“該結(jié)合關(guān)系，不但是為作為的，而且其構(gòu)成成員皆懷有特殊目的，又縱因偶然動(dòng)機(jī)而結(jié)合者，亦僅為意欲的結(jié)合關(guān)系而已?！保?9］

總之，其他民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主體之間并不如親屬關(guān)系的主體用整個(gè)人格進(jìn)行全面的結(jié)合，而只是為實(shí)現(xiàn)特定經(jīng)濟(jì)利益的一部分人格的結(jié)合。民事主體在經(jīng)濟(jì)交往中利益是對(duì)立的，并且其關(guān)系存續(xù)也不如親屬關(guān)系綿長(zhǎng)恒久，而是短暫的、快捷的；其他民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖然也具有一定的倫理性，但在強(qiáng)度與內(nèi)涵上均有別于親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

筆者以為，強(qiáng)調(diào)親屬關(guān)系不同于其他民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的上述諸多特性，并不是否認(rèn)婚姻家庭法與民法的同質(zhì)性（兩者均為構(gòu)成市民社會(huì)基礎(chǔ)的私法），而在于厘清民法體系中的婚姻家庭法與財(cái)產(chǎn)法不同之所在；認(rèn)識(shí)到婚姻家庭法因其調(diào)整對(duì)象、立法目標(biāo)、價(jià)值取向的特殊性而成為民法體系中相對(duì)獨(dú)立的部分。［20］它是民法的特別法，需要一些特殊的、不同于民法財(cái)產(chǎn)法的調(diào)整方法和規(guī)則。

三、婚姻家庭法倫理之內(nèi)涵

親屬關(guān)系的上述特性使之成為法律和道德共同規(guī)范的對(duì)象，調(diào)整這一人倫關(guān)系的婚姻家庭法也因此具有鮮明的倫理性。已有研究揭示了婚姻家庭法倫理不同于民法財(cái)產(chǎn)法倫理的產(chǎn)生途徑，即：前者由自然選擇規(guī)律進(jìn)化而成，基于親情、愛情等關(guān)系自然而然地產(chǎn)生，并先于法律和道德存在；后者則不是源自財(cái)產(chǎn)關(guān)系內(nèi)部，而是通過(guò)法律規(guī)定強(qiáng)加于這些關(guān)系的主體。筆者以為，除此之外，婚姻家庭法倫理在內(nèi)涵上也有別于民法財(cái)產(chǎn)法倫理。

（一）婚姻家庭倫理

所謂“倫理”，是處理人與人關(guān)系應(yīng)遵循的原則?！皞悺弊值谋疽馐恰瓣P(guān)系”或“條理”；倫理學(xué)就是研究人倫之理、做人之理，即人與人關(guān)系的學(xué)問。（5）在我國(guó)古代，倫理與親屬關(guān)系有著非常密切的聯(lián)系。古人所言“五倫”就是人與人的五種主要關(guān)系，孟子有云：“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信?！保?4］35從中可見，我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)倫理規(guī)范主要調(diào)整父子、君臣、夫婦、長(zhǎng)幼、朋友五種關(guān)系，它們都是相當(dāng)熟悉和親密的關(guān)系，并且主要是以婚姻家庭為基礎(chǔ)的親屬關(guān)系。在親屬關(guān)系中，主體之間固定的稱謂，如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等代表著人們?cè)诨橐龌蜓壏矫娴纳矸萋?lián)系，也體現(xiàn)著人類的血緣輩分這一人倫秩序的基本要求。社會(huì)關(guān)于親屬之間應(yīng)遵循的倫理道德準(zhǔn)則（即婚姻家庭倫理），皆以此為基礎(chǔ)。恩格斯曾指出“父母、子女、兄弟、姊妹等稱謂，并不是簡(jiǎn)單的榮譽(yù)稱號(hào)，而是一種負(fù)有完全確定的、異常鄭重的相互義務(wù)的稱呼，這些義務(wù)的總和便構(gòu)成這些民族的社會(huì)制度的實(shí)質(zhì)部分?！保?1］這在我國(guó)傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中尤其如此，其時(shí)的家庭倫理與社會(huì)倫理融為一體，家族制度甚至直接構(gòu)成國(guó)家的社會(huì)制度。［22］

婚姻家庭倫理是一個(gè)民族在自己的歷史進(jìn)程中形成的，為人們普遍遵守的有關(guān)夫妻、父母子女等親屬關(guān)系的價(jià)值、觀念及行為準(zhǔn)則。其內(nèi)涵以人性為基礎(chǔ)，與本民族文化傳統(tǒng)密切相連，具有民族性、地域性和時(shí)代性。（6）在不同民族、不同國(guó)家，以及同一國(guó)家的不同歷史時(shí)期，其婚姻家庭倫理規(guī)范有不同的內(nèi)涵。

以我國(guó)婚姻家庭倫理的嬗變?yōu)槔?，我?guó)古代婚姻家庭倫理以儒家倫理觀為思想基礎(chǔ)，奴隸制時(shí)代的宗法觀念認(rèn)為，婚姻是人倫之始，西周時(shí)便有“同姓不婚”的禁例（即禁止同一宗族內(nèi)部的男女通婚）；父系家長(zhǎng)之下子女的行為準(zhǔn)則以“孝悌”為最高原則。（7）到我國(guó)封建制時(shí)代，有關(guān)婚姻家庭的宗法倫理觀念更加完備，以“親親”、“尊尊”、“長(zhǎng)長(zhǎng)”、“男女有別”為主要內(nèi)容的“三綱”、男尊女卑、“三從四德”，是指引人們?nèi)粘；橐黾彝ビ^念與行為的核心原則。這些決定了由封建禮教和法律共同塑造的中國(guó)古代婚姻家庭制度的基本特征有三：（1）男尊女卑，實(shí)行一夫多妻（妾）制；（2）男女婚姻包辦強(qiáng)迫、不自由；（3）家長(zhǎng)專制，漠視子女利益。新中國(guó)成立后，中央政府頒布的第一部法律——《婚姻法》（1950年）徹底廢除以包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益為特征的封建主義婚姻制度，確立了男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度［23］，從而為建立新型的婚姻家庭關(guān)系提供了法律保障。新型的社會(huì)主義婚姻家庭倫理以婚姻自由、一夫一妻為根本特征，以男女平等、相互尊重、尊老愛幼、相互幫助為核心，用民主平等的婚姻家庭關(guān)系取代了等級(jí)依附的傳統(tǒng)婚姻家庭關(guān)系。

上世紀(jì)80年代以來(lái)，改革開放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展標(biāo)志著我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)真正從“傳統(tǒng)”向“現(xiàn)代”轉(zhuǎn)型——從封閉的、家國(guó)一體的宗法社會(huì)轉(zhuǎn)向開放的、多元社會(huì)組織和社會(huì)利益群體共存的公民社會(huì)。［24］現(xiàn)代化浪潮推動(dòng)中國(guó)社會(huì)體制與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的同時(shí)，社會(huì)倫理與家庭倫理也經(jīng)歷著再造和重新定位的“洗禮”。當(dāng)前，我國(guó)家庭關(guān)系趨向于規(guī)模小型化、結(jié)構(gòu)核心化，兄弟姐妹關(guān)系日趨弱化，夫妻、親子關(guān)系居主要地位。［25］市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的現(xiàn)代家庭倫理以“尊重家庭成員人格與個(gè)性，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和義務(wù)的雙向性，注重感情性和自律性；具備一定的寬容性”為基本特質(zhì)。［26］53－54家庭倫理不僅以性倫理為基礎(chǔ)，還與家庭功能緊密相關(guān)，其內(nèi)涵包括：為實(shí)現(xiàn)家庭的生育功能，將夫妻性關(guān)系與家庭利益相結(jié)合，禁止亂倫，對(duì)人類自身生產(chǎn)進(jìn)行規(guī)范；為實(shí)現(xiàn)家庭同居、教育、扶養(yǎng)等共同生活職能，要求家庭成員之間相互尊重、相親相愛、敬老愛幼、無(wú)私奉獻(xiàn)。［13］44－48

法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，利他主義普遍存在于家庭生活中，這是“因?yàn)榧彝ソM織很小，有許多相互影響的因素”，且“婚姻市場(chǎng)存在著把利他主義‘分配’給其受益者的傾向”。“利他主義家庭的孩子也可能取得更大的‘成功’，這將會(huì)把利他主義家庭的影響擴(kuò)展到其他家庭成員中去”，對(duì)子女的利他主義多是從上一代人傳承給下一代人，并且世代相傳。［27］然而，從倫理學(xué)角度觀之，家庭成員之間普遍存在的利他主義現(xiàn)象，正是這類人倫關(guān)系的本質(zhì)要求與特性體現(xiàn)。它是婚姻家庭倫理強(qiáng)加給家庭成員間道德義務(wù)的體現(xiàn)，這些又通過(guò)立法轉(zhuǎn)化成為夫妻、父母子女等親屬間的法定義務(wù)。

（二）婚姻家庭法倫理

基于親屬關(guān)系的特質(zhì)，調(diào)整這一人倫關(guān)系的婚姻家庭法與婚姻家庭倫理在基本原則和規(guī)范層面存在著“相互包容、相互滲透的關(guān)系”，其內(nèi)容也具有很大程度的一致性。因之，可以認(rèn)為“親屬法本身就是婚姻家庭倫理的最低限度”［13］203－204。美國(guó)法哲學(xué)家博登海默將道德價(jià)值的等級(jí)體系區(qū)分為兩類：一是體現(xiàn)社會(huì)有序化要求的倫理道德。它是維系社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)所必需的“最低限度的道德”，如避免暴力傷害、忠實(shí)履行協(xié)議、調(diào)整家庭關(guān)系等。二是有助于提高生活質(zhì)量，增進(jìn)人與人之間密切關(guān)系的倫理原則，如慷慨、仁慈、博愛、無(wú)私等價(jià)值。只有那些“社會(huì)交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過(guò)將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的”［28］?；橐黾彝惱硪?guī)范在我國(guó)當(dāng)代倫理道德價(jià)值體系中居于基礎(chǔ)性位置，是體現(xiàn)社會(huì)有序化（親屬關(guān)系有序化）要求的“最低限度的道德”，因此，有必要通過(guò)立法賦予其具有普遍適用的國(guó)家強(qiáng)制力。從社會(huì)控制的角度看，法律和倫理道德是兩種社會(huì)控制力量，兩者既相互區(qū)別又密不可分?！胺梢?guī)范大都起源于倫理道德規(guī)范，它們?cè)莻惱淼赖乱?guī)范中最重要、最基本的內(nèi)容。惟其最重要、最基本，國(guó)家才將其上升為法律規(guī)范，借助國(guó)家強(qiáng)制力予以保障?！保?4］50

婚姻家庭法的規(guī)則要么是倫理道德規(guī)范的轉(zhuǎn)化，要么體現(xiàn)著社會(huì)主流倫理道德規(guī)范的基本要求，婚姻家庭法因此無(wú)可爭(zhēng)辯地具有了強(qiáng)烈的倫理性。我國(guó)現(xiàn)行婚姻法確立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女兒童老人合法權(quán)益等原則，構(gòu)成當(dāng)代婚姻家庭制度基本價(jià)值觀的內(nèi)涵，也體現(xiàn)著社會(huì)主流的婚姻家庭倫理道德觀的基本要求。2001年修訂后的現(xiàn)行《婚姻法》在總則一章增加規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)、互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！保ǖ谒臈l）這一條款是婚姻家庭立法對(duì)于我國(guó)主流婚姻家庭倫理道德觀的肯定，是法律價(jià)值引導(dǎo)功能的體現(xiàn)。它雖不具可訴性（8），卻是我國(guó)婚姻家庭法倫理價(jià)值取向的宣示，它對(duì)于民眾如何處理婚姻家庭問題具有引導(dǎo)作用。

四、婚姻家庭法倫理與財(cái)產(chǎn)法倫理之區(qū)別

（一）財(cái)產(chǎn)法倫理

發(fā)展中的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖擊著我國(guó)傳統(tǒng)的家庭式的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)。隨著法人等市場(chǎng)主體的形成及其橫向聯(lián)系的普遍化，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新的社會(huì)倫理規(guī)范應(yīng)用而生。這種新的社會(huì)倫理具有廣泛性、理性化、平等性、公益性四方面特征，它是在傳統(tǒng)的屬于私德范疇的“五倫”基礎(chǔ)上出現(xiàn)的“第六倫”，屬于公德范疇。［26］52有學(xué)者通過(guò)對(duì)民法倫理性的研究指出，倫理性是民法的基本特征?！耙粋€(gè)國(guó)家的民法及至整個(gè)法律制度的合法性，取決于該國(guó)家的社會(huì)認(rèn)同和遵守的一致性——即不違反社會(huì)的公理。……任何民法制度的設(shè)計(jì)，都必須符合基本的社會(huì)理念，這些理念包括正義、公平和公正，必須符合人的基本權(quán)利的要求。”［14］15－16筆者以為，民法的倫理性集中體現(xiàn)于基本原則中。以誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗兩個(gè)“克服法律局限性工具”［29］為例，它們均是對(duì)自由的限制，其內(nèi)容抽象概括，邊界不甚清晰，適用范圍廣泛，為民法的一般條款。［30］85－86

1．誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則被譽(yù)為當(dāng)代大陸法系各國(guó)民法的“帝王規(guī)則（條款）”。它將一切市場(chǎng)參與者做誠(chéng)實(shí)商人和誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)者的道德標(biāo)準(zhǔn)，上升為民法的立法指導(dǎo)思想和價(jià)值追求，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中道德準(zhǔn)則的法律化。民法確立這一原則的目的在于平衡當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系，使市場(chǎng)參與者在追求自己利益時(shí)，不損害他人利益和社會(huì)公益?！拔┰谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，方才發(fā)生交易雙方利益沖突及雙方與社會(huì)一般公共利益沖突的問題；誠(chéng)實(shí)信用原則，旨在謀求利益之公平，而所謂公平亦即市場(chǎng)交易中的道德?！保?1］為此，我國(guó)民法通則、合同法、擔(dān)保法均設(shè)專條，要求當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。（9）

2．公序良俗原則

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，立法時(shí)不可能預(yù)見一切損害國(guó)家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為，并作出詳盡的禁止性規(guī)定，為此，大陸法系各國(guó)在民法總則中設(shè)公序良俗原則。這一原則要求民事法律行為的內(nèi)容及目的均不得違反社會(huì)的公共秩序與善良風(fēng)俗，否則，該行為將受到法律的否定性評(píng)價(jià)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通說(shuō)認(rèn)為，公共秩序，是指社會(huì)存在和發(fā)展所必須的一般秩序；善良風(fēng)俗，則是指社會(huì)存在和發(fā)展所必須的一般道德。［32］可見，公序良俗原則有維護(hù)國(guó)家社會(huì)一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國(guó)大陸地區(qū)學(xué)者主張應(yīng)分別將違反公共秩序和違反善良風(fēng)俗的行為類型化，其中，危害親屬關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議、代孕協(xié)議等均屬于違反善良風(fēng)俗的行為。［33］也有學(xué)者認(rèn)為，類型化方法存有遲延性、滯后性、不周延性的缺陷，建議增加價(jià)值補(bǔ)充方法，彌補(bǔ)這一不足。［30］159－170在德國(guó)，法院曾認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)的丈夫與提起離婚之訴的妻子約定承擔(dān)“今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂旅行的義務(wù)”的協(xié)議，違反善良風(fēng)俗。因?yàn)?，“?duì)丈夫的行動(dòng)自由做出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)。”（10）可見，公序良俗原則中的善良風(fēng)俗包括婚姻家庭生活中的倫理道德準(zhǔn)則，然其內(nèi)涵又不限于此。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，善良風(fēng)俗還包含社會(huì)生活中的其他道德風(fēng)尚。從違反這一原則要求的行為類型看，主要如有違人倫和正義的行為、有傷社會(huì)風(fēng)化的行為，以及違背職業(yè)道德的行為等。

（二）婚姻家庭法倫理與財(cái)產(chǎn)法倫理之區(qū)別

家庭與市場(chǎng)是兩個(gè)不同領(lǐng)域，遵循著不同的倫理準(zhǔn)則與道德規(guī)則。如果說(shuō)，調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的財(cái)產(chǎn)法為保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，必須以平等自愿、誠(chéng)實(shí)信用、公平競(jìng)爭(zhēng)為其道德信條的話，那么，在婚姻家庭領(lǐng)域，法律所遵循和倡導(dǎo)的倫理準(zhǔn)則應(yīng)以親屬間互敬互愛、相互扶助、無(wú)私奉獻(xiàn)為原則。唯其如此，方可使家庭在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下不致被“經(jīng)濟(jì)理性”全面入侵，從而失去其“人文關(guān)懷”的特質(zhì)；婚姻家庭法只有遵循符合人類婚姻家庭本質(zhì)要求的倫理準(zhǔn)則，才會(huì)有利于民生，才能為實(shí)現(xiàn)當(dāng)代家庭具有的心理慰藉、精神安撫、救助保障等社會(huì)功能提供制度性支撐，從而使家庭成為塑造兒童健康人格、保障老人安享晚年的夫妻恩愛、長(zhǎng)慈幼孝的愛的港灣。如此，婚姻家庭法的本位（或“價(jià)值取向”）與民法的本位既有相同之處，又有所區(qū)別。具體而言，婚姻家庭法應(yīng)在堅(jiān)持民法權(quán)利本位和社會(huì)本位相結(jié)合的基礎(chǔ)上（11），增加家庭本位，從維護(hù)特定親屬結(jié)成的社會(huì)生活單位——婚姻家庭穩(wěn)定與和諧出發(fā)，確定親屬間的權(quán)利義務(wù)。此乃“親屬法在價(jià)值取向上與民法典實(shí)現(xiàn)融通的交匯點(diǎn)”，從而實(shí)現(xiàn)親屬所保障的個(gè)人價(jià)值（利益）與家庭價(jià)值（利益）的衡平。［34］

總之，婚姻家庭法倫理源自人類為維系自身繁衍和家庭和諧有序的內(nèi)在需求，并在當(dāng)代蘊(yùn)含著尊重生命、禁止亂倫、平等與尊嚴(yán)、敬老愛幼、適度的個(gè)人自由等內(nèi)涵。［35］這些既豐富著民法公序良俗原則的內(nèi)涵，又與民法財(cái)產(chǎn)法崇尚的體現(xiàn)交易倫理要求的上述原則有別，婚姻家庭法藉此在民法體系中獲得了相對(duì)的獨(dú)立性，應(yīng)定位為民法的特別法。并且，國(guó)內(nèi)外民法學(xué)說(shuō)與判例將有害于親屬關(guān)系的行為納入善良風(fēng)俗內(nèi)涵之中，亦是婚姻家庭法作為民法有機(jī)組成的論據(jù)之一，此應(yīng)列入回歸論者證成婚姻家庭法歸屬民法部門的論據(jù)清單。

五、結(jié)語(yǔ)

顯然，婚姻家庭法調(diào)整對(duì)象的上述特性并不導(dǎo)致其獨(dú)立于民法之外，相反，親屬關(guān)系的倫理特性使婚姻家庭法在民法體系中獲得了相對(duì)獨(dú)立性?；谝延醒芯?，從親屬關(guān)系特質(zhì)出發(fā)，揭示婚姻家庭法倫理內(nèi)涵及其與財(cái)產(chǎn)法倫理之區(qū)別，是對(duì)回歸民法后的婚姻家庭法如何保有特性并獲得相對(duì)獨(dú)立性的學(xué)術(shù)關(guān)懷，更是從構(gòu)建具有“改革性和進(jìn)步性”［36］的中國(guó)民法典角度，防止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮裹挾下，親屬關(guān)系由溫情脈脈的“人倫”關(guān)系全面走向冰冷的“物化”關(guān)系的學(xué)術(shù)警覺！因?yàn)?，如果不從理論上闡釋婚姻家庭法屬性，廓清它與民法財(cái)產(chǎn)法之關(guān)系，將難以在已經(jīng)啟動(dòng)的民法典總則立法中關(guān)照到親屬關(guān)系的特殊性與重要性，從而建立有別于民法財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的調(diào)整親屬關(guān)系的特殊規(guī)則。畢竟中國(guó)大陸地區(qū)有過(guò)將婚姻家庭法作為獨(dú)立法律部門的歷史，畢竟處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)婚姻家庭正經(jīng)歷著從觀念到行為方式的巨大轉(zhuǎn)變。當(dāng)下較之以往任何時(shí)候都顯現(xiàn)出在理論上為婚姻家庭法找到準(zhǔn)確定位的必要性與緊迫性！

婚姻家庭是個(gè)人成長(zhǎng)、民族進(jìn)步、社會(huì)和諧、國(guó)家發(fā)展的重要基點(diǎn)。在國(guó)家重提民法典編纂之際，如何從構(gòu)建民法總則開始，給予親屬關(guān)系的法律調(diào)整以足夠重視，或者具有婚姻家庭視角（12），是學(xué)界和立法機(jī)關(guān)需要斟酌和開始行動(dòng)的必要方面。為此，可從民法調(diào)整對(duì)象、基本原則、民事主體制度、法律行為制度、代理制度等方面入手，研討和構(gòu)建符合婚姻家庭法倫理特質(zhì)的“家庭友好型”的民法規(guī)則體系。

注釋：

（1）關(guān)于中國(guó)民法典編撰的曲折歷史，參見梁慧星：《關(guān)于中國(guó)民法典編纂問題》，資料來(lái)源：http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4200，訪問時(shí)間：2015年3月4日。

（2）在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，“異數(shù)”一詞是指“特殊的情況、例外的情形”。建國(guó)以來(lái)，與民法及其他部門法的社會(huì)待遇相比、與民法學(xué)以及其他部門法學(xué)的歷史境遇相比，婚姻家庭法與婚姻家庭法學(xué)都得到了另眼對(duì)待，在制度上長(zhǎng)期存續(xù)，在理論上延續(xù)發(fā)展。參見陳甦主編《當(dāng)代中國(guó)法學(xué)研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第56頁(yè)。

（3）有學(xué)者指出，調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法和調(diào)整身份關(guān)系的法一樣，都具有倫理性，但是，財(cái)產(chǎn)法只具有“弱度”的倫理性，身份法具有更加鮮明的倫理性。參閱余能斌、夏利芬：《試論親屬法的基本屬性——兼談?dòng)H屬法應(yīng)否從民法典中獨(dú)立》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2007年第9期，第139頁(yè)。

（4）初級(jí)群體是一種規(guī)模較小又非專業(yè)化的群體，其成員在交往時(shí)既直率又親密。參見【美】戴維·博普諾：《社會(huì)學(xué)》（第十一版），李強(qiáng)等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁(yè)。

（5）有學(xué)者指出，“道德”一詞更多地用于人，更含主觀、主體、個(gè)人、個(gè)體意味；“倫理”一詞更具客觀、客體、社會(huì)、團(tuán)體的意味。參見何懷宏：《倫理學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2001年版，第11頁(yè)。

（6）有學(xué)者從時(shí)代性、傳承性、變異性、地域性、民族性、共通性這六個(gè)方面概括了婚姻倫理的特性。參見王歌雅：《中國(guó)婚姻倫理嬗變研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第3-11頁(yè)。

（7）“孝”指子女善事父母，即事親之孝?！般敝傅艿芤磹垌槒男珠L(zhǎng)。參見陶毅、明欣：《中國(guó)婚姻家庭制度史》，東方出版社1994年版，第142－143頁(yè)。

（8）2001年最高人民法院適用婚姻法司法解釋（一）第4條指出：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?/p>

（9）具體內(nèi)容可見《民法通則》第4條、《合同法》第6條、《擔(dān)保法》第3條。

（10）另一方面，德國(guó)法院又支持丈夫承諾如果自己提出離婚申請(qǐng)，就向妻子一次性支付一筆補(bǔ)償費(fèi)的約定，為有效。參見【德】迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第515頁(yè)。

（11）回顧民法發(fā)展史，民法基本觀念的演變經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位、社會(huì)本位三個(gè)時(shí)期。社會(huì)本位仍以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為基本出發(fā)點(diǎn)，但對(duì)個(gè)人權(quán)利的行使又有多種限制，是對(duì)權(quán)利本位的矯正。參見梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版，第41-45頁(yè)。

（12）此所謂“婚姻家庭視角”，是指法律和政策制定過(guò)程中應(yīng)將婚姻家庭作為制度設(shè)計(jì)的基本單位和關(guān)注點(diǎn)，重視其內(nèi)容及實(shí)施能夠促進(jìn)或有利于家庭功能發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)法律促進(jìn)家庭和睦與社會(huì)發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)。

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（責(zé)任編輯吳興國(guó)）

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薛寧蘭（1964—），女，甘肅高臺(tái)人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、碩士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，主要研究方向：婚姻家庭法、社會(huì)保護(hù)法。