秦 珂

在版權(quán)領(lǐng)域，“ 許可” (license)被認(rèn)為是作者或其他版權(quán)所有者(“ 許可人”， licensor)給予作品的使用者(“ 被許可人”， licensee)按照合同(“ 許可協(xié)議”， licensing agreement)約定的條件使用特定作品的授權(quán)(“ 允許” )[1]。 許可協(xié)議對促進(jìn)市場公平交易、 科學(xué)配置資源、 平衡社會利益關(guān)系有著重要意義。 圖書館對商業(yè)數(shù)據(jù)庫的采購與使用被納入訂立許可協(xié)議的軌道。 國際圖書館協(xié)會和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(Intemational Federation of Library Associations and Institutions， 簡稱IFLA)版權(quán)與法律事務(wù)委員會(Copyright and other Legal Matters， 簡稱CLM)主席Scottsuo M 指出， 許可協(xié)議是規(guī)范圖書館使用電子資源的法律補(bǔ)充手段[2]。 但是， 當(dāng)數(shù)據(jù)庫出版商曲解自由訂立協(xié)議的內(nèi)涵， 視版權(quán)為競爭資源， 把許可協(xié)議作為壟斷市場的工具而濫用許可權(quán)， 不僅弱化甚至消除圖書館的法定權(quán)利， 并且破壞、 妨礙與制約市場競爭時， 就不能游離于反壟斷法的審查和懲治之外。 正如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)在相關(guān)報(bào)告中指出的： 今天控制知識產(chǎn)權(quán)的行使是囿于競爭政策框架內(nèi)的[3]。 雖然數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權(quán)不必定構(gòu)成反壟斷法追究的對象， 但版權(quán)的獨(dú)占性、 排他性決定了權(quán)利許可與壟斷的內(nèi)在聯(lián)系性， 堅(jiān)持以反壟斷法這種“ 經(jīng)濟(jì)憲法” 為基礎(chǔ)規(guī)制濫用許可權(quán)不僅具有正當(dāng)性和法理性， 而且具有特殊的功能與優(yōu)勢。 從反壟斷法角度可以使圖書館界對數(shù)據(jù)庫壟斷問題的討論和認(rèn)識更加全面、 深入、 清晰與理性。

1 反壟斷法規(guī)制濫用許可權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.1 版權(quán)的壟斷性與許可權(quán)濫用

版權(quán)的本質(zhì)是“ 私權(quán)”?！?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 (TRIPs 協(xié)議)在序言部分強(qiáng)調(diào)： 各成員方……認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。 從繼承性與社會性來看， 版權(quán)又具備“ 公權(quán)” 屬性， 公眾對其有合法的接觸與利用訴求， 法律在保護(hù)版權(quán)的同時必須關(guān)照公共領(lǐng)域利益的實(shí)現(xiàn)。 然而， 版權(quán)是法定授權(quán)， 是壟斷的重要形式[4]。 版權(quán)的法定壟斷性和立法優(yōu)位特性， 不僅使權(quán)利人掌控了處置其版權(quán)的“ 絕對” 權(quán)力， 而且法律對權(quán)利人行使版權(quán)的制約遠(yuǎn)小于約束和排斥他人對版權(quán)的利用。 一切壟斷權(quán)都容易被濫用， 這是萬古不易的經(jīng)驗(yàn)[5]。 出于對資本的極力追逐， 而許可協(xié)議又是實(shí)現(xiàn)版權(quán)價值的一種最有效載體， 這就激發(fā)了權(quán)利人在法律庇佑下打著“ 協(xié)議自由”“ 私權(quán)自治” 的冠冕堂皇的招牌， 不再只把版權(quán)當(dāng)成激勵創(chuàng)新的催化劑， 而是攫取壟斷利潤的機(jī)制， 恣意濫用許可權(quán)。 這就是出版商在同圖書館的數(shù)據(jù)庫貿(mào)易中采取不合理的搭售、 漲價、 拒絕許可、 權(quán)利限制等政策的根本原因。

1.2 許可權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制

版權(quán)法內(nèi)部對版權(quán)壟斷設(shè)置了合理使用、 法定許可、 強(qiáng)制許可、 保護(hù)期限等“ 平衡因素”。民法中的禁止權(quán)利濫用原則、 誠實(shí)信用原則、 公序良俗原則同樣能夠用來規(guī)范版權(quán)壟斷與濫用行為。 但是， 版權(quán)法、 民法都立足于私法框架內(nèi)對假設(shè)的平等主體之間利益關(guān)系的調(diào)整， 著眼點(diǎn)是保護(hù)私人利益。 版權(quán)的壟斷性和訂立許可協(xié)議的“ 意思自治原則” 還將強(qiáng)化不同主體之間懸殊的法律地位， 進(jìn)一步加劇壟斷。 版權(quán)許可作為交易手段必然受到經(jīng)濟(jì)活動規(guī)則的制約。 于是， 用反壟斷法規(guī)制版權(quán)濫用就有了正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。 反壟斷法是公法， 是國家對壟斷行為的“ 以權(quán)力制約權(quán)力” 的主動強(qiáng)制干預(yù)， 注重對社會整體利益的關(guān)照。 立法賦予權(quán)利人享有壟斷權(quán)， 但是若濫用權(quán)力， 則不受法律保護(hù)[6]。 反壟斷法在圖書館等公共領(lǐng)域?qū)?shù)據(jù)庫出版商濫用許可權(quán)的適用，既是立法要義所在， 也是對版權(quán)法、 民法中利益平衡機(jī)制局限性的彌補(bǔ)。

1.3 版權(quán)許可與反壟斷法的離合

我們希求某種東西， 要么是由于它自己的價值， 要么是把它看作服務(wù)于最終希求的東西的手段[7]。 數(shù)據(jù)庫出版商濫用許可權(quán)就是服務(wù)于其希求的東西──經(jīng)濟(jì)利益(當(dāng)然， 不排除在某些情況下出版商行使許可權(quán)只是為了獲得對其人格權(quán)的尊重)。 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法是“ 鄰居關(guān)系”， 如果權(quán)利人跨越權(quán)力界限濫用知識產(chǎn)權(quán)， 就有可能進(jìn)入反壟斷法的范疇， 遭到反壟斷法的審查[8]。版權(quán)法保護(hù)壟斷以便使權(quán)利人能夠積極地去做出新的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)， 反壟斷法則憎惡壟斷和打擊損害競爭的行為， 因此兩種法律的沖突不可避免。但是， 版權(quán)許可與反壟斷法不是絕對的分離對抗，而是在目標(biāo)、 功能、 作用等方面有著互補(bǔ)、 趨同、競合的內(nèi)在聯(lián)系性。 權(quán)利人行使許可權(quán)是為了贏得競爭， 反壟斷法則通過對濫用許可權(quán)的制裁，在法制化軌道上搭建版權(quán)公平競爭的舞臺。 英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出： 只有得到有效的競爭政策的支持， 知識產(chǎn)權(quán)制度才能達(dá)到預(yù)期目的[9]。

2 可能受到反壟斷法規(guī)制的濫用許可權(quán)行為

2.1 搭配銷售

對于版權(quán)許可， 搭售(Tie- Ins)是指被許可人獲得授權(quán)的前提是附帶地從權(quán)利人那里購買不需要的產(chǎn)品、 接受不需要的服務(wù)或者獲得不需要的其他權(quán)利[6]129。 搭售與“ 捆綁銷售” 雖有差別，但效果相同， 實(shí)踐中統(tǒng)稱“ 搭售”。 搭售是數(shù)據(jù)庫出版商普遍采用的經(jīng)營策略， 比如Springer、ACS、 Blackwell、 AIP/APS、 IOP、 RSC、 Elsevier 等出版商的協(xié)議中都有搭銷條款。 “ 一攬子許可” 是一種強(qiáng)制性搭售， 是搭售的特殊類型， 比如Kluwer 等出版商要求圖書館整庫購買或打包購買。 盡管搭售對出版商具有降低交易成本、 擴(kuò)大利潤空間、 取得規(guī)模報(bào)酬等意義， 但對圖書館的負(fù)面影響不可小覷： 主要是削弱或剝奪圖書館對資源的自由選擇權(quán)， 使館藏發(fā)展政策成為空談， 館藏的適用性、 館藏結(jié)構(gòu)的科學(xué)性下降； 同時搭售使圖書館購入許多利用率極低的資源， 或重復(fù)購買部分資源， 既浪費(fèi)資金， 又增加預(yù)算壓力， 引發(fā)“ 期刊危機(jī)”。 比如， 華南理工大學(xué)圖書館2009 年購買的21 個外文期刊數(shù)據(jù)庫中， 8 個提出搭售要求， 為此該館不得不購買104 種搭售的期刊， 支出占全館外文紙本期刊總經(jīng)費(fèi)的18.81%[10]。 在外國立法與司法實(shí)踐中，搭售并不必然違法。 比如在美國， 對搭售的反壟斷查審就經(jīng)歷了從“ 本質(zhì)違法” 到“ 合理使用”的判斷的思維轉(zhuǎn)變， 即搭售只要具有合理性， 就可以視作合法行為； 在歐盟， 搭售是《 羅馬條約》 禁止的行為， 但是可以適用“ 技術(shù)必要性”規(guī)則得到豁免。 我國《 反壟斷法》 第17 條第5款對搭售作了原則性規(guī)定， 但沒有針對版權(quán)許可搭售的具體內(nèi)容。

2.2 價格控制

價格控制主要包括“ 掠奪定價”“ 歧視定價”“ 超高定價” 等三種類型。 掠奪定價(又稱“ 低價傾銷” )是出版商為了排擠競爭對手和壟斷市場，以低于成本的價格銷售數(shù)據(jù)庫和相關(guān)服務(wù)。 歧視定價(又稱“ 價格歧視” )是指出版商在提供數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品和服務(wù)時， 對不同的用戶提供與成本無關(guān)的區(qū)別性價格標(biāo)準(zhǔn)。 比如， 2006- 2009 年P(guān)QDT(B)博碩士論文數(shù)據(jù)庫對我國集團(tuán)成員館數(shù)量達(dá)45- 60 家的， 每館價格為3190 美元； 成員數(shù)量達(dá)61- 75 家的， 每館價格為2977 美元； 成員數(shù)量達(dá)76- 95 家的， 每館價格為2742 美元[11]。超高定價是指出版商依靠市場壟斷地位， 采用正常競爭條件下不可能的壟斷價格銷售數(shù)據(jù)庫和服務(wù)。 比如， 英國RSC 在向DRAA 提供的2015年及以后若干年的價格方案中， 對吉林大學(xué)圖書館的訪問費(fèi)漲幅達(dá)到400%[12]， 對中山大學(xué)圖書館的漲幅達(dá)到500%[13]。 外國數(shù)據(jù)庫出版商在我國的定價策略往往是“ 低價進(jìn)入， 再提高價格，直至超高定價和壟斷定價”。 比如， Science Direct 就是靠“ 溫文爾雅” 的低價格“ 面具” 誘導(dǎo)并發(fā)展我國用戶， 而后陸續(xù)提出強(qiáng)硬條款， 包括捆綁紙質(zhì)期刊、 大幅漲價[14]。 價格機(jī)制是市場競爭的核心， 反壟斷法通常不予干涉， 但掠奪定價沖擊和擾亂了市場競爭秩序， 為反壟斷法所禁止。 表面看， 掠奪定價降低了用戶的支出， 但競爭對手的不斷出局會使價格強(qiáng)勢反彈， 最終損害的還是用戶的利益。 至于對價格歧視、 超高定價是否違背反壟斷法的判斷則比較復(fù)雜。 比如， 對因?yàn)楣べY、 稅收、 交易量等造成的正常的價格差別與價格歧視有時就不易區(qū)分。 再如， 數(shù)據(jù)庫質(zhì)量、 合理的利潤補(bǔ)償?shù)纫矔绊憣Τ叨▋r反壟斷審查結(jié)果的界定。 從各國立法和司法實(shí)踐看，盡管對價格控制有例外規(guī)定和豁免的判例， 但總的傾向是持否定觀點(diǎn)， 適用“ 本質(zhì)違法標(biāo)準(zhǔn)”。

2.3 拒絕許可

拒絕許可是指權(quán)利人拒絕他人利用其作品，是行使權(quán)利的一種方式， 本身無可非議， 也不存在法理缺陷。 有學(xué)者認(rèn)為， 拒絕許可是權(quán)利人正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椋?把拒絕許可歸屬于權(quán)利濫用沒有客觀、 科學(xué)的依據(jù)和基礎(chǔ)[15]。 權(quán)利人拒絕許可圖書館利用其版權(quán)的案例存在于現(xiàn)實(shí)之中。 比如，西蒙·舒斯特、 麥克米倫等大型出版社就從未向圖書館提供過數(shù)字產(chǎn)品。 哈珀柯林斯出版社只允許圖書館在有效期限內(nèi)出借其電子書26 次[16]。圖書館最常遇到的是“ 有條件拒絕許可” (Conditional Refusals)， 即數(shù)據(jù)庫出版商希望以不公平的非合理性商業(yè)條件與圖書館達(dá)成協(xié)議， 否則就不向圖書館授權(quán)。 在我國圖書館與國外數(shù)據(jù)庫出版商的談判中， 有的出版商態(tài)度強(qiáng)硬， 提出如果中國圖書館接受不了數(shù)據(jù)庫價格， 可以不購買[17]， 這是典型的有條件拒絕許可。 對于拒絕許可， 《伯爾尼公約》《 世界版權(quán)公約》 等國際條約和日本、 加拿大等國家的版權(quán)法設(shè)置了“ 強(qiáng)制許可制度”。 一般情況下拒絕許可不構(gòu)成反壟斷法規(guī)定的非法行為。 比如， 美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》 不要求權(quán)利人承擔(dān)必須向他人許可權(quán)利的義務(wù)。 但是， 假若拒絕許可限制了競爭， 或者損害公共利益， 就要受到反壟斷法的規(guī)制。 拒絕許可的反壟斷法審查標(biāo)準(zhǔn)有“ 杠桿原則”“ 關(guān)鍵設(shè)施原則” 等。 圖書館不是數(shù)據(jù)庫出版商的市場競爭對手， 在圖書館領(lǐng)域適用現(xiàn)行拒絕許可的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)存在不足和局限性。 有學(xué)者認(rèn)為， 對于拒絕許可的反壟斷審查， 可以直接適用知識產(chǎn)權(quán)法中的合理使用原則， 不需要額外的反壟斷審查[18]。

2.4 權(quán)利限制

“ 限制性條款” (Restrictive Clauses)是除價格之外圖書館最為關(guān)注的數(shù)據(jù)庫許可協(xié)議內(nèi)容，因?yàn)樵S多限制性條款是出版商單方面制定并強(qiáng)加于圖書館的， 其中不少規(guī)定超越了法律界限，吞噬了圖書館依法享有的權(quán)利， 或者不合理地增加了圖書館的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。 大英圖書館知識產(chǎn)權(quán)助理B.White 深刻剖析道： 權(quán)利人許可的不是版權(quán)， 而是協(xié)議本身[19]。 在“ 拆封協(xié)議”(Shrinkwrap Contract)、“ 點(diǎn)擊協(xié)議” (Dick Contract)逐步盛行的背景下， 許可協(xié)議限制性條款有了更廣闊、 更有保障的用武之地， 特別是版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的應(yīng)用和為技術(shù)措施提供的版權(quán)法、合同法保護(hù)， 使圖書館權(quán)利陷入了更加窘迫的“ 數(shù)字鎖定” 狀態(tài)， 即Jason Mazzone 教授所言的“ Copyfraud”[20]。 早在2000 年， IFLA 就在《 許可原則》 中指出， 許可協(xié)議不能代替法律，應(yīng)將排除法定限制條件， 或者權(quán)利人單方面訂立的協(xié)議條款視作無效。 合法的限制性條款必須是法律明確規(guī)定的、 公平合理的， 是圖書館和數(shù)據(jù)庫出版商都可以接受的。 對于限制性條款可以進(jìn)行反壟斷審查， 如果有法律依據(jù)， 則被允許； 否則， 就要判斷限制性條款是促進(jìn)還是限制了競爭。 另外， 還可以采用公共政策標(biāo)準(zhǔn)開展審查，因?yàn)閴艛鄼?quán)不能延伸到版權(quán)法之外， 如果權(quán)利人通過限制條款獲得法定授權(quán)范圍之外的排他權(quán)或者壟斷權(quán)， 就違背了公共政策[21]。

3 關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷立法的思考

3.1 政策傾向的選擇性

目前在有些國家， 濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷立法是一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度， 然而尋求知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的平衡從來都是困擾立法的核心問題。 一方面知識產(chǎn)權(quán)是合法授權(quán)， 反壟斷法不應(yīng)使這種權(quán)力被擠壓或受到威脅， 否則將有可能制約創(chuàng)新； 另一方面， 如果反壟斷法失于苛責(zé)， 又會助長濫用知識產(chǎn)權(quán)行為， 損害競爭。 反壟斷立法無論是采取“ 知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)位理論” 之上的“ 完全放任” 政策， 還是以“ 反壟斷優(yōu)位理論” 為基礎(chǔ)的“ 嚴(yán)厲管控” 政策， 都存在缺陷， 不能實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)許可與自由競爭之間的平衡。 從國際動向看， 歐美發(fā)達(dá)國家的反壟斷立法呈現(xiàn)出從“ 嚴(yán)厲管控” 向“ 寬松調(diào)整” 演化的趨勢， 這成為部分跨國公司(包括數(shù)據(jù)庫出版商)在我國濫用知識產(chǎn)權(quán)的重要原因之一。 我國理論界對反壟斷立法的政策取向問題存在爭論。 有學(xué)者認(rèn)為， 在知識產(chǎn)權(quán)人與競爭者之間應(yīng)采取傾向于保護(hù)競爭的立場[22]。 另有學(xué)者指出， 我國應(yīng)以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為主， 反壟斷法適用應(yīng)當(dāng)從寬[15]。 對于不同社會發(fā)展階段的國家， 需要在國際法框架下結(jié)合自己的發(fā)展目標(biāo)來確定具體的反壟斷政策[23]。 我國既要重視對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)， 又要積極應(yīng)對發(fā)達(dá)國家利用其技術(shù)和產(chǎn)品壟斷我國市場的挑戰(zhàn)。 從整體講， 我國處于重大技術(shù)、 關(guān)鍵產(chǎn)品、 特殊資源進(jìn)口國的地位， 反壟斷立法應(yīng)采取“ 適度嚴(yán)厲政策”， 這對反制包括數(shù)據(jù)庫出版商在內(nèi)的外國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為是非常有利的。

3.2 專門立法的必要性

我國《反壟斷法》 第55 條規(guī)定， 經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、 行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不適用本法； 但是， 經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)， 排除、 限制競爭的行為， 適用本法。 除此之外， 我國對濫用知識產(chǎn)權(quán)沒有統(tǒng)一、 明確、 詳細(xì)的立法， 相關(guān)規(guī)定分散在《民法通則》 《 合同法》《 技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》《 知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》 等不同的法律法規(guī)當(dāng)中。 這些規(guī)定的立足點(diǎn)大多是推動創(chuàng)新、 維護(hù)公序良俗， 不足以全面揭示權(quán)利許可與反壟斷之間的聯(lián)系， 更無法解決知識產(chǎn)權(quán)濫用遇到的一些具體問題， 法律效力較弱。 現(xiàn)行規(guī)定還存在原則性較強(qiáng)、 缺乏細(xì)化、 可操作性不高， 以及將知識產(chǎn)權(quán)許可涵蓋于技術(shù)許可的范疇， 未能體現(xiàn)出其特殊性等不足。 相對于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的濫用及其規(guī)制， 知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)， 對其濫用的規(guī)制需要建立針對性和專門性的規(guī)則、 程序和操作依據(jù)。 另外， 希冀在綜合性的反壟斷法中囊括知識產(chǎn)權(quán)的全部內(nèi)容也不現(xiàn)實(shí)， 應(yīng)該在健全《反壟斷法》 的基礎(chǔ)上， 按照相關(guān)原則與立法程序， 制定《 反濫用知識產(chǎn)權(quán)法》 及其實(shí)施細(xì)則和配套法規(guī)。 在《反濫用知識產(chǎn)權(quán)法》 出臺之前， 可以在《反壟斷法》 中設(shè)置專門的章節(jié)。 此外， 要重視專門立法的域外適用性， 這也是國際立法經(jīng)驗(yàn)。 比如美國的《謝爾曼法》 原本實(shí)行屬地管轄原則， 后來擴(kuò)展到對境外實(shí)施的有損美國公平競爭法律行為的規(guī)制， 再延伸到對域外跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的調(diào)整。日本同樣在《導(dǎo)入國際技術(shù)契約的認(rèn)定指南》 中采取了有利于被許可人而非有利于許可人的反壟斷原則。

3.3 操作規(guī)則的細(xì)化性

各國反知識產(chǎn)權(quán)壟斷立法普遍采取“ 同等適用” 原則， 但知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品和服務(wù)可以形成壟斷， 知識產(chǎn)權(quán)本身在許可、 轉(zhuǎn)讓等交易中也能夠引發(fā)危害競爭的壟斷。 加之， 知識產(chǎn)權(quán)的定價機(jī)制不同于有形財(cái)產(chǎn)和產(chǎn)品， 從而使知識產(chǎn)權(quán)壟斷的認(rèn)定、 評估變得繁瑣而困難。 國際上通常是靠頒布相關(guān)的反壟斷政策指南來細(xì)化與解決具體的問題， 比如美國的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》 《 反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán)》、 日本的《國際許可協(xié)議反壟斷指導(dǎo)方針》《 知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》、 加拿大的《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域競爭執(zhí)法指南》 、 新加坡的《 知識產(chǎn)權(quán)的對待》 、 韓國的《知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行使審查指南》 等。 這些政策提出了反知識產(chǎn)權(quán)壟斷的原則， 界定了濫用知識產(chǎn)權(quán)不當(dāng)行為與合法情形， 對構(gòu)成違法行為的要件、 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行了規(guī)定。 2008 年5 月聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議秘書處發(fā)布題為《 競爭政策與知識產(chǎn)權(quán)行使》 的報(bào)告， 其中反映了發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的部分觀點(diǎn)和訴求， 提出立法的注意事項(xiàng)。 這個報(bào)告對我國制定符合國情的反知識產(chǎn)權(quán)壟斷政策指南具有重要的指導(dǎo)價值。我國《 反壟斷法》 第9 條第3 款規(guī)定， 國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)有“ 制定、 發(fā)布反壟斷指南” 的職責(zé)。 2009 年國家工商總局成立課題組開展《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的指南》 的研究制定工作， 目前正在就征求意見稿進(jìn)一步討論及完善中。

3.4 審查標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性

我國《反壟斷法》 沒有就判斷濫用知識產(chǎn)權(quán)排斥、 限制競爭的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)問題作出規(guī)定。 國際立法與司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)主要有： (1)本質(zhì)違法標(biāo)準(zhǔn)。 即經(jīng)營者只要有特定的行為即構(gòu)成違法， 不論其行為動機(jī)與后果， 該標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是法律的確定性、 導(dǎo)向性和可以預(yù)期性， 不足是適用范圍的模糊性、 假設(shè)性與權(quán)變性。 (2)公共政策標(biāo)準(zhǔn)。 該標(biāo)準(zhǔn)以法定授權(quán)為判斷依據(jù)， 經(jīng)營者超范圍行使權(quán)力以謀求更大的壟斷權(quán)， 則被認(rèn)定違法。 公共政策標(biāo)準(zhǔn)簡化了違法判斷程序， 節(jié)約了司法資源， 但是超越法定權(quán)限行使權(quán)力并非都構(gòu)成對反壟斷法的違反， 所以往往難以適用[24]。(3)合理性標(biāo)準(zhǔn)。 該標(biāo)準(zhǔn)是指某項(xiàng)行為是否構(gòu)成反壟斷法規(guī)制的對象， 應(yīng)由主管機(jī)構(gòu)或者法院仔細(xì)考察經(jīng)營者行為的目的、 方式和后果， 權(quán)衡促進(jìn)競爭利益與損害競爭利益之間的差距， 若前者大于后者， 則被認(rèn)為合法， 否則不合法。 合理性標(biāo)準(zhǔn)少了成文法的僵化， 體現(xiàn)出更大的靈活性， 但是司法成本較高。 目前有的國家傾向于采用“ 一元序列判定標(biāo)準(zhǔn)”， 強(qiáng)調(diào)對某種限制競爭的行為開展“ 層次遞進(jìn)” 判斷： 第一步， 應(yīng)用本質(zhì)違法標(biāo)準(zhǔn)對明顯的反競爭行為直接認(rèn)定； 第二步， 如果某行為具有促進(jìn)與限制競爭的雙重效應(yīng)， 則要分析提升經(jīng)濟(jì)效益與反競爭影響之間的利弊； 第三步， 通過上述工作， 如果仍然不足以界定某行為的合法與否， 就要適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。 “ 一元序列判定標(biāo)準(zhǔn)” 兼收不同反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)，彌補(bǔ)各自的不足， 審查結(jié)果全面而客觀。 需要指出的是， 對搭配銷售、 價格控制、 拒絕許可等濫用許可權(quán)的行為， 除適用一般審查標(biāo)準(zhǔn)外， 還應(yīng)針對各自特點(diǎn)適用專門性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

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