ISDS機制在歐盟的困境及使用當?shù)鼐葷幕貧w

楊帆

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

摘要：《里斯本條約》的生效使歐盟在直接投資領域取得專屬權能，并在國際投資領域發(fā)揮著重要作用。在受到投資仲裁正當性危機以及投資仲裁對歐盟公共政策、法律秩序造成的負面影響下，歐盟一方面在新訂立的投資協(xié)定中加快對投資者—國家爭端解決機制(ISDS)的改革，另一方面也鼓勵外國投資者通過使用“當?shù)鼐葷眮斫鉀Q投資爭議以減少負面影響。而歐洲法院和成員國法院可能賦予國際投資協(xié)定以直接效力，這將進一步提高投資者使用當?shù)鼐葷姆e極性。

關鍵詞：公共政策；歐盟法律秩序的自治性；當?shù)鼐葷恢苯有Я?；投資仲裁機制

收稿日期：*2015-04-03

基金項目：國家社科基金重點資助項目“海外安全利益法律保護的中國模式研究”(13AFX028)

作者簡介：楊帆(1990-)，男，安徽宿州人，武漢大學碩士生，研究方向：歐盟法、國際投資法。

中圖分類號：D996.4文獻標識碼：A

2009年生效的《里斯本條約》將外國直接投資事項納入歐盟的專屬權能領域，這也就意味著只有歐盟可以對直接投資領域做出具有約束力的法律行為，若沒有聯(lián)盟的授權，各成員國不得在該事項上采取任何行動(參見《歐盟運行條約》規(guī)定)。從最近的《歐盟—加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》和《歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》的談判歷程來看，歐盟正在積極地行使其在投資領域的權能，雖無任何歐盟機構對“共同直接投資政策”的具體內(nèi)涵進行界定，但從學者的觀點來看該權能不僅包括市場準入和投資保護，還有可能涉及到投資爭端解決問題[1]。投資仲裁一直被認為是解決投資者—國家投資爭議最為理想的平臺，它可以將投資爭議以非國內(nèi)化、非政治化的方式解決，從而公平公正地保護投資者利益。正是由于投資仲裁的這種優(yōu)勢，“使用當?shù)鼐葷边@一最為傳統(tǒng)的投資爭議解決方式逐漸被拋棄，在《能源憲章條約》和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中均賦予投資者直接在國際仲裁機構起訴的權利。但隨著歐盟一體化的深入，ISDS機制逐漸受到歐盟內(nèi)部尤其是歐洲法院的挑戰(zhàn)。歐盟作為一種特殊的國際法治機構，其向來強調(diào)歐洲法院對歐盟法的專屬管轄權，仲裁庭的存在必將減損歐洲法院的專屬權。盡管歐盟在其新訂立的投資協(xié)議中對傳統(tǒng)的投資仲裁機制進行了完善，但這種做法能緩解多少歐洲法院因其管轄權的歸屬而受到的損害卻是未知數(shù)，也許對歐盟而言，重新將“使用當?shù)鼐葷弊鳛樘崞饑H仲裁的前置程序是解決這種擔憂最為有效的方法。

一、國際投資仲裁機制在歐盟的困境

如今，很多雙邊投資條約(BITs)中都包含了投資仲裁條款，根據(jù)這些仲裁條款成立了相應的仲裁庭，這些仲裁庭對相似的爭議，如投資待遇、投資保護問題做出了不同的裁決。仲裁裁決的不一致性引發(fā)了人們對投資仲裁正當性的擔憂。同時，歐盟法治的特性、歐盟對其實施公共政策的重視程度不斷增加以及歐洲法院管轄權的不斷擴張，使得國際投資仲裁機制在歐盟面臨嚴峻的考驗。

(一)國際投資仲裁的正當性危機

國際投資仲裁機制本身并不是一個完美的體制，它存在著一些缺陷。首先，投資仲裁體制承襲了傳統(tǒng)的商事仲裁體制，即當事方通過仲裁協(xié)議選擇仲裁庭，仲裁程序是秘密進行的。對于私人主體而言，仲裁的秘密性可以保護重要的商業(yè)信息不被泄露，若投資仲裁的一方是主權國家，裁決可能產(chǎn)生的任何不利后果都會對該主權國家管轄下的事項產(chǎn)生重要影響，繼續(xù)堅持仲裁的秘密性、阻止公眾的知情權，則有可能會導致民眾的反對而喪失合法性，影響其今后的適用。其次，由于不存在常設國際仲裁庭，也沒有常任仲裁員，仲裁庭和仲裁員都是由爭端雙方協(xié)議臨時選擇產(chǎn)生，這就會導致仲裁員為了今后能再次擔任仲裁員而在仲裁中偏袒其中一方，損害仲裁中立的原則[2]。最后，仲裁裁決的不一致性也大大損害了其權威性。當前世界上存在3000多份投資協(xié)定，每份投資協(xié)定的措辭都大致相同，且對這些協(xié)議條款的解釋都按照《維也納條約法公約》第31、32條進行。然而不同仲裁庭對相同條款的解釋卻大相徑庭，究其原因在于投資協(xié)定的獨立性導致了仲裁庭之間獨立進行裁決，因此并沒有建立起“遵循先例”的原則，加上沒有常任仲裁員，不同仲裁員對相同條款的理解也不一致，最終導致了國際投資法體系的“碎片化現(xiàn)象”[3]。最近幾年，國際社會逐漸認識到這些問題的嚴重性，開始在部分區(qū)域或國際層面推動投資仲裁機制的改革。如NAFTA體制下允許第三方作為法庭之友參加仲裁，提交書面意見[4]；歐盟推動國際貿(mào)易法委員會制定《國際投資仲裁透明度規(guī)則》，以保證公眾及相關第三人對仲裁程序的知情權[5]；歐盟和加拿大在投資條款中增加了設立上訴機制的條款，同時針對各個協(xié)議設立一套固定的仲裁員名單，根據(jù)仲裁員行為準則監(jiān)督他們的行為[6]。

國際社會對投資仲裁機制改革所做的努力也從側面表明了當前投資仲裁機制面臨的嚴峻問題，由于這些改革還處于起步階段，其對提高仲裁正當性能發(fā)揮多大效果仍需拭目以待。

(二)國際投資仲裁對歐盟公共政策的影響

隨著國際法人本化趨勢的加強，國際投資法這一部門法也逐漸顯現(xiàn)出人本化的特征[7]。東道國開始在投資協(xié)定中重視勞工權益、環(huán)境保護及其他企業(yè)社會責任。但是，至今沒有任何雙邊投資條約像WTO協(xié)定那樣規(guī)定一般例外條款，不僅如此，由于國際仲裁庭對間接征收條款的擴大解釋導致了很多旨在實現(xiàn)的國內(nèi)公共政策措施被歸類為征收措施從而排除公共政策的適用[8]，不僅招致東道國民眾的不滿，也是對東道國主權的挑戰(zhàn)。

近期發(fā)生的一些歐盟及其成員國作為仲裁被訴方的案件引發(fā)了人們的廣泛關注，其中最為著名的當屬大瀑布電力公司訴德國案。受福島核電站事故的影響，德國計劃逐漸淘汰核能在德國的使用以保障公共安全。作為德國核能項目的主要投資者，瑞典大瀑布電力公司認為德國政府不可預期的行為使自己遭受到損害，違反了《能源憲章條約》第10條有關“公平公正待遇”“給予投資者持續(xù)性安全保障”的義務，且構成了間接征收，因而向ICSID申請仲裁，要求德國賠償37億歐元的損失[9]。雖然由于仲裁程序的秘密性，案件進程如何外界無從知曉，但德國對待投資仲裁態(tài)度的轉變顯然是受到了該案的影響。歐盟與美國正在進行的《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》(TTIP)將會成為最為綜合性的促進自由貿(mào)易和保護投資協(xié)定，但談判國就是否應將ISDS納入到《協(xié)定》中來產(chǎn)生了嚴重分歧，德國聯(lián)邦委員會認為該機制具有極大風險性，會影響德國對外國投資的管理權及實施公共政策的自由[10]。對于《歐盟—加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》中所規(guī)定的ISDS機制德國也表達了相似觀點[11]。德國曾率先在ISDS的基礎上提出了雙邊投資保護協(xié)定以保護本國外資安全，如今其態(tài)度的轉變也意味著維護國家的管制權已經(jīng)成為了歐盟在未來締結雙邊投資協(xié)定時的主要訴求。

認識到投資仲裁機制可能對歐盟的公共政策產(chǎn)生負面影響之后，歐盟發(fā)布了《歐盟協(xié)定中投資保護和投資者—國家爭端解決》的情況說明[12]，它認為包括ISDS機制在內(nèi)的投資保護條款必須要進行完善，尤其是重視實現(xiàn)投資保護和國家管制權的平衡。為了確保國家合理的公共政策不受到外國投資者的挑戰(zhàn)，應當從兩方面著手：在實體上，澄清“間接征收”“公平公正待遇”的內(nèi)涵，限制仲裁庭的解釋權；在程序上，完善現(xiàn)存的投資爭端解決機制，提高程序透明度，限制投資者在國際仲裁和國內(nèi)法院之間的雙重救濟。2014年的《歐盟—加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》草案接納了歐盟委員會的主張，它在序言中規(guī)定：為了實現(xiàn)合理的公共政策，歐盟和加拿大可以保留對外國投資進行管制的權利[13]。新的投資協(xié)定確認了各國對投資進行管制的權利并且開放了公共政策的范圍，但對于“合理的公共政策”的判斷標準并沒有進一步具體化，考慮到該條款規(guī)定是列在序言中而不是作為實體條款規(guī)定在正文中，它未來發(fā)揮的作用可能僅限于對某一具體行為的解釋說明，很難真正實現(xiàn)國家管制權和投資者權利的平衡。

(三)國際投資仲裁機制對歐盟法律秩序自治性(Autonomy of EU Legal Order)的挑戰(zhàn)

1.歐盟法律秩序自治性的內(nèi)涵

20世紀60年代歐洲法院運用司法裁判權將歐盟法界定為“國際法中一種新型的法律秩序”，許多中外法學者將其界定為“自成一類的法律體系”[14]。歐盟法的這種特性也影響了歐盟法律秩序，歐盟法院在Costa案中將歐盟法律秩序的特性稱為“歐盟法律秩序的自治性”(參見案件：ECJ Case 6/64 Costa v ENEL [1964] ECR 585)。從法院的司法實踐來看，歐盟法律秩序的自治性表現(xiàn)在兩個方面：內(nèi)部自治和外部自治。關于內(nèi)部自治的問題，歐洲法院在Costa v ENEL案件中首次提及，法院認為，與一般國際協(xié)定相比，歐盟法創(chuàng)立了自己的法律體系，自從基礎條約生效的那一刻起就成為了成員國法的一部分，國內(nèi)法院有義務在案件中適用相關條約。內(nèi)部自治實際上宣布了歐盟法在成員國的優(yōu)先效力，歐盟在行使成員國轉讓的主權權利時不受成員國的干涉。歐盟法院的判例對外部自治的內(nèi)涵也進行了界定，并且其內(nèi)涵還在不斷延伸。在1991年“歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定(EEA)咨詢意見”中，法院認為，聯(lián)盟和成員國責任分配問題必須由歐盟法進行規(guī)范，出現(xiàn)爭議的時候也必須由歐共體法院來解決，第三方爭端解決機構對與歐盟法相似條款的解釋也應當被排除，這是歐盟法律秩序自治性的體現(xiàn)(參見案件：ECJ Opinion 1/91 EEA Agreement [1991] ECR I-6079, para 35)。在“Mox Plant案”中，歐洲法院認為混合協(xié)定中歐盟行使專屬權能締結的條款屬于歐盟法的一部分，歐盟法的解釋和運用應當由歐盟法院享有排他管轄權，若有其他國際仲裁庭對歐盟法事項行使管轄權則是對歐盟法自治性的威脅(參見案件：ECJ Case C-459/03 Commission v Ireland (Mox Plant) [2006] ECR I-4635)。無論是“Mox Plant案”還是“EEA協(xié)定咨詢意見案”，二者都確認了歐盟法院相對于第三方爭端解決機構的優(yōu)先地位，但2008年歐洲法院在“卡迪案”中認為歐盟法的自治性并不僅僅出現(xiàn)于管轄權沖突的情形，任何足以影響歐盟法律秩序完整性的情勢都會影響歐盟法律秩序的自治性(參見案件：ECJ Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council and Commission [2008] ECR I-6351)。有學者認為歐盟法院對歐盟法律秩序自治性的寬泛解釋顯示出其對于歐盟的重要性，“歐盟法律秩序自治性”實際上與“歐盟法律秩序的基礎”等同，是歐盟法中其他法律原則，如優(yōu)先原則、司法審查原則、保護基本權利原則的基礎[15]。

2.國際投資仲裁機制對歐盟法的影響

《里斯本條約》通過后，在歐盟領域內(nèi)將主要由兩套法律體系來調(diào)整外國直接投資，即歐盟各機構立法和雙邊投資條約。前者調(diào)整有關投資的內(nèi)部關系，后者處理外部問題，二者相輔相成但非平行運行，這種模式導致投資仲裁庭對某一問題進行裁決的時候不可避免的需要解決相關的歐盟法問題，這也使得歐盟法律秩序的自治性可能面對來自仲裁庭的挑戰(zhàn)。

首先，歐洲法院否認了投資仲裁庭需要針對涉及歐盟法的事項去提交初步的裁決。在多數(shù)情況下，當事人選擇依據(jù)的解決爭端的準據(jù)法往往同時包括東道國法和國際法。在涉及歐盟投資的爭端中，東道國的法律包括對成員國有約束力的歐盟法。歐洲法院在Vaassen案中認為有權提交初步裁決的“法院”或“法庭”必須滿足以下條件：有常設的仲裁機構；依歐盟成員國之法律設立；仲裁機構成員由公共權力機構任命；依法受理并享有強制管轄權；適用法律按照抗辯程序進行[14]。由于投資仲裁庭的管轄權本質(zhì)上是當事方協(xié)議產(chǎn)生的且仲裁庭沒有任何公共權力機構的參與，因此不滿足歐洲法院所制定的標準。由于仲裁庭無法請求初步裁決，歐盟法的統(tǒng)一解釋、統(tǒng)一效力、統(tǒng)一實施將無從保證，長此以往將會產(chǎn)生造成歐盟法適用的碎片化現(xiàn)象，損害歐盟法律秩序的完整性，同時歐盟法律秩序的自治性也將受到威脅。

其次，歐盟獲得對直接投資的專屬管轄權之后，其成員國之間在BIT中涉及直接投資的部分應當統(tǒng)一的被歐盟法所取代，成員國之間的直接投資將徹底成為歐盟的內(nèi)部事務，涉及直接投資的爭議也應當提交歐盟法院解決。然而，仲裁庭從未放棄過對涉及成員國之間投資爭端案件的管轄權。有關歐盟成員國之間投資爭端最典型的例子是2006年的Eastern Sugar案，仲裁庭認為根據(jù)《維也納條約法公約》第30、59條的規(guī)定，雙方BIT依然有效，投資者依然有權就投資爭議申請仲裁[16]。雖然案件發(fā)生時歐盟尚未取得對直接投資的專屬權能，但仲裁庭否認“歐盟法優(yōu)先于投資協(xié)定”的主張無疑將影響今后有相似爭議的解決。

再者，歐盟成員國之間根據(jù)投資協(xié)定賦予投資者提起投資仲裁是對歐盟法中“平等原則”的違反[17]。確保公民享有平等解決投資爭議的權利是歐盟的職責，但簽署投資協(xié)定的成員國國民相對于未簽署投資協(xié)定的成員國國民在解決投資爭議時享有更大的權利，因為前者可以提交仲裁而后者不可以。因此，歐盟有責任消除投資協(xié)定中的爭端解決條款。

最后，投資仲裁庭可能會違反成員國與歐盟的權力劃分。由于新的投資協(xié)定可能會是混合協(xié)定，歐盟和成員國都是締約方，那么在出現(xiàn)投資爭議的情況下需要解決責任承擔及被告主體的問題。為此，歐洲議會和歐盟理事會通過了《歐盟作為締約國的投資協(xié)定中投資者—國家投資爭端仲裁中經(jīng)濟責任劃分框架條例》，該條例就歐盟和成員國之間經(jīng)濟責任如何劃分問題做了詳細規(guī)定。但是，該條例僅對歐盟各機構及其成員國有約束力，無法約束外國投資者及仲裁庭，再考慮到歐盟并沒有及時將被訴方的情況通知仲裁庭，仲裁庭可以自由決定被訴方并作出裁決，要求其承擔責任。仲裁庭的這種做法顯然會違反成員國與歐盟內(nèi)部責任的劃分，損害歐盟法律秩序的自治性。

結合歐盟的發(fā)展歷程我們不難發(fā)現(xiàn)，歐盟一體化實際上是歐盟法的一體化，歐盟必須牢牢掌握對歐盟法的控制權，進而掌握歐盟的一體化進程，這樣一來也就能理解歐洲法院為何努力擴大其對涉及歐盟法事項的專屬管轄權。然而，國際投資仲裁機構是商業(yè)機構，只有受理更多的案件才能實現(xiàn)更多盈利，因此仲裁庭也有擴大管轄權的需求，因此歐盟對歐盟法的控制權面對著來自投資仲裁機構的威脅。面對來自仲裁庭的挑戰(zhàn)，對歐盟而言最好的方法也許是重拾被其忽視已久的“使用當?shù)鼐葷敝贫取?/p>

二、“使用當?shù)鼐葷敝贫鹊幕貧w

歐盟內(nèi)部已經(jīng)開始出現(xiàn)要求外國投資者使用當?shù)鼐葷越鉀Q投資爭端。歐盟國際貿(mào)易委員會在向歐洲議會提交的報告中指出：考慮到當前投資爭端解決機制存在的問題，有必要對其進行改革，其中一方面就是當東道國的國內(nèi)法院足以保證正當程序時應當要求投資者先使用當?shù)鼐葷偬岢鰢H仲裁[18]。2014年歐盟國際貿(mào)易委員會再次要求歐盟法和國際經(jīng)濟法學者對歐盟當前的ISDS進行研究，找出這種機制對歐盟可能造成的影響并提出相關建議。研究結果表明，當前的仲裁機制限制了歐盟管制權的行使，并且潛在地對歐盟法的自治性造成損害，而解決這種困境最好的方法就是“使用當?shù)鼐葷盵19]。

投資者在歐盟使用“當?shù)鼐葷苯鉀Q投資爭議可以獲得一定優(yōu)勢。首先，歐盟成員國市場開放、政治狀況穩(wěn)定、法制環(huán)境健全透明，能在公平、公正的基礎上保證投資爭議迅速有效解決。其次，在《里斯本條約》生效之前，投資權能屬于共享權能，主要是由各個成員國同外國締結投資條約，這些條約的國內(nèi)效力取決于該國憲法規(guī)定，因此一些國家雙邊投資條約若沒有被并入或轉化為國內(nèi)法，投資者也就沒有權利援引其中的實體規(guī)定。但是，隨著歐盟獲得專屬的有關直接投資的權能，歐盟可以參與到投資協(xié)定的談判和締結環(huán)節(jié)，根據(jù)Mox Plant案中歐洲法院的觀點，與專屬權能有關的條款也構成了歐盟法的一部分。當投資協(xié)定相關條款被認為具有直接效力時，投資者可以直接援引以主張自己的權利。最后，在成員國法院解決投資爭議時，法院有權要求歐洲法院就歐盟法的解釋和適用做出初步裁決，這保障了歐盟法律秩序的自治性。同時，國內(nèi)法院可以對一項措施是否可以認定為公共政策做出更為準確的評價，平衡投資者的權利和國家對投資的管制權。

由于《里斯本條約》只是將與直接投資相關的權能賦予給了歐盟，而現(xiàn)代投資協(xié)定不僅僅涵蓋直接投資，也包括間接投資，因此歐盟若想締結全面完整的投資協(xié)議仍需要成員國的參與，這也就意味著投資協(xié)定將會采取混合協(xié)定的形式。如前所述，投資者使用當?shù)鼐葷?，其最關心的是能否在成員國法院主張投資協(xié)定下賦予他的實體權利，如投資待遇和投資保護條款等。這就需要我們進一步分析混合協(xié)定在成員國是否具有直接效力。

三、國際投資協(xié)定在成員國的效用

直接效力是歐盟法研究的重要問題，因此在確定投資協(xié)定的直接效力之前，應當明確協(xié)定中哪些條款可以構成歐盟法的一部分。歐洲法院在許多案例中都確認歐盟一旦締結國際條約，該條約就構成歐盟法律秩序的一部分。法院在Mox Plant案中進一步認為，混合協(xié)定中歐盟按照專屬職權訂立的條款也構成了歐盟法的一部分。歐盟法學者一般認為，歐盟的直接投資權能范圍應當廣義理解，包括：與貿(mào)易有關的投資、投資自由化措施、對投資的管制措施、征收問題以及相關的實體權利條款等[20]，這些與直接投資相關的條款都構成歐盟法的一部分。同時，根據(jù)《歐盟運行條約》第63條的規(guī)定，與間接投資相關的資本自由轉移事項歐盟也享有專屬權利，接下來對直接效力的討論主要針對的就是上述兩類條款。

(一)投資協(xié)定的直接效力問題

國際協(xié)定在歐盟的直接效力是指國際協(xié)定的某些條文,個人可以直接在本國法院援引這些條文來維護其權利,或者國內(nèi)法院直接援引這些條文來維護相關個人的權利。歐盟基礎條約并沒有規(guī)定直接效力問題，該問題總是屬于司法解釋的事項,并在具體案件中取決于有關規(guī)定的性質(zhì)、總的結構和措辭[21]。

自歐洲法院在Van Gend en Loos案中確認歐盟法的直接效力后，法院在判斷某一國際協(xié)定的條款是否具有直接效力的標準便基本統(tǒng)一：國際協(xié)定的立法精神、結構和性質(zhì)；內(nèi)容明確具體且不需要后續(xù)措施實施。我們可以借用這些標準來評價投資協(xié)定的直接效力。首先，投資協(xié)定的目的是保護投資者的利益，從歐盟與加拿大之間貿(mào)易協(xié)定涉及投資的內(nèi)容來看，它既涵蓋了投資及相關事項的定義、投資保護、市場準入、投資者待遇等實體條款，還規(guī)定了投資爭端解決機制這種程序性事項，體系結構是否完整。從仲裁實踐來看，投資協(xié)定是仲裁庭裁決所適用法律的重要依據(jù)。其次，為了維護本國管制權，投資條款內(nèi)容越來越具體、明確，用以限制仲裁庭的解釋權。因此，按照上述標準投資協(xié)定應當具有直接效力。我們應當注意到，有關國際協(xié)定的直接效力問題涉及各國的政治考慮，有些情況下即使國際協(xié)定明顯滿足上述標準，歐洲法院也不會賦予其直接效力。最典型的例子就是歐洲法院一直拒絕承認GATT/WTO法在歐盟的直接效力[22]。由于投資仲裁機制對歐盟的公共政策實施、歐盟法律秩序的自治性構成嚴峻挑戰(zhàn)，在這種背景下，歐盟及成員國鼓勵投資者使用當?shù)鼐葷鉀Q爭端，以平衡投資者權利和東道國的管制權，若歐洲法院不承認投資協(xié)定的直接效力，將會大大影響投資者使用當?shù)鼐葷姆e極性，因此，從政治考慮上來講，歐洲法院應當承認投資協(xié)定的直接效力。

(二)投資協(xié)定對歐盟法效力的審查

歐盟法院的判例表明歐盟締結的國際協(xié)定可以用來審查二級立法的合法性問題。當歐盟機構制定的某種措施影響投資者權利的時候，投資者可以在東道國法院以該歐盟立法違反投資協(xié)定的規(guī)定為由提起訴訟，成員國法院可以要求歐洲法院做出初步裁決。那么，投資者在行使這項權利的時候，需要以投資協(xié)定中的條款對其產(chǎn)生直接效力為前提嗎？

歐洲法院在國際水果公司案中似乎將直接效力的問題等同于對歐盟法令的司法審查，它在該案中認為只有國際協(xié)定在具有直接效力的情況下才能被個人援引，所以應對歐盟的立法進行司法審查。然而，在隨后的Nakajima案中，法院又推翻了先前的觀點，認為國際貿(mào)易協(xié)定條款的直接效力問題與援引該條款挑戰(zhàn)歐盟法效力是相互獨立的問題。歐洲法院在后續(xù)相似問題上給出的答案在上述兩種觀點之間徘徊[23]。由于這一問題尚沒有定論，即使在投資條約被認為不具有直接效力的情況下，投資者仍不能輕易放棄利用投資條約相關條款審查歐盟立法合法性的機會。

四、結語

盡管投資者—國家投資爭端解決機制的存在對歐盟構成種種挑戰(zhàn)，但從歐盟的官方文件來看，并未打算放棄ISDS機制。歐盟這樣做的主要原因是歐盟不僅是資本輸入國，也是世界上最大的資本輸出國，出于對東道國法治透明、公平公正的擔憂，ISDS機制依然是歐盟海外投資者維護自身利益最有效的工具。因此本文所講的“使用當?shù)鼐葷钡幕貧w是單向性的，歐盟并不希望其投資者在東道國受到“使用當?shù)鼐葷钡南拗?，這種看似矛盾的做法實際上是由于其身兼資本輸入國和資本輸出國兩種角色所決定的。當下，中國在國際投資領域的身份跟歐盟很相似，而如何在投資協(xié)定中平衡“使用當?shù)鼐葷迸c投資者—國家投資爭端解決機制的適用是每個身兼資本輸出和資本輸入雙重角色的國家應當著手解決的問題，歐盟在這方面的任何進展都會對我國有很大的啟示意義，因此我國應當繼續(xù)關注歐盟在這方面的實踐。

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The Dilemma of ISDS in the EU and the Return of Using Local Relief

YANG Fan

(ResearchInstituteofInternationalLaws,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：Since the Treaty of Lisbon came into force, the EU has achieved exclusive competence in direct investment and plays an important role in international investment. Meanwhile, confronted with legitimacy crisis of investment arbitration and its negative impact on the EU public policy and legal order, the EU is speeding up the reform of investor-state dispute settlement (ISDS) in its newly concluded bilateral investment treaties (BITs). On the other hand, the EU tries to encourage foreign investors to make use of “l(fā)ocal relief” to settle investment disputes and reduce negative effect. European Union Court of Justice and its members’ domestic courts might grant BITs direct effect, which will further inspire investors’ passion to use local relief.

Key words：public policy; autonomy of EU legal order; local relief; direct effect; investment arbitration mechanism

(編輯：張文渲)