未成年人前科封存制度在實(shí)踐中的運(yùn)用——以方某涉嫌盜竊罪一案為例

張光平

重慶市渝北區(qū)人民檢察院，重慶401120

摘要：自新刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，關(guān)于未成年人前科封存制度封存的范圍的討論一直未停止過(guò)，特別是在盜竊罪的新司法解釋出臺(tái)后。本文以方某盜竊案為例，從未成年人前科封存條款本身、未成年人保護(hù)制度的歷史沿革及有前科的未成年人犯罪時(shí)主觀罪過(guò)等方面討論未成年人前科封存制度的應(yīng)然范圍。

關(guān)鍵詞：前科封存制度；前科消滅制度；打折條款

中圖分類號(hào)：D924.1

一、引言

2013年4月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題解釋》實(shí)施以來(lái)，因其提高了盜竊罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)條文適用一直在爭(zhēng)論中蹣跚前行，該解釋第二條以不完全羅列的方式“具有下列情形的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照第一條標(biāo)準(zhǔn)百分之五十處理(一)曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的，(二)一年內(nèi)因盜竊受過(guò)行政處罰的……”的規(guī)定就是其中之一。因該條實(shí)質(zhì)是對(duì)列舉的情形按標(biāo)準(zhǔn)金額百分之五十處理，習(xí)慣上我們稱之為“打折條款”。因?yàn)樵摋l款直接將構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)下降一半處理，所以該條款在司法實(shí)踐者手中適用時(shí)格外謹(jǐn)慎，稍有不慎，則可能對(duì)罪與非罪判斷失誤，進(jìn)而造成無(wú)罪案件。如何適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用這一規(guī)定，是把握盜竊案罪與非罪的關(guān)鍵之一。

二、案情簡(jiǎn)介

以方某盜竊案為例，分析一下打折條款第一款即“(一)曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的按標(biāo)準(zhǔn)金額百分之五十處理”在實(shí)踐中遇到的問(wèn)題。基本案情如下：2013年12月15日3時(shí)許，原旭碩公司職工方某(1994年1月11日出生)在職工宿舍內(nèi)，趁同寢室的郭某熟睡之機(jī)，將郭某放在外衣內(nèi)兜的人民幣1500元盜走。另查明，方某曾因犯盜竊罪于2011年1月被有期徒刑九個(gè)月。

我們判斷一個(gè)案件是否構(gòu)成犯罪一般從兩個(gè)方面來(lái)看：一看事實(shí)，二看法律。首先，從本案事實(shí)方面來(lái)看，犯罪嫌疑人方某持續(xù)、穩(wěn)定供述證實(shí)了其盜竊人民幣1500元的事實(shí)，該事實(shí)與被害人的陳述、監(jiān)控錄像相印證。因此，本案事實(shí)認(rèn)定不存在問(wèn)題。再看法律的適用，顯然，本案的涉案金額并未達(dá)到本地區(qū)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)人民幣2000元；同時(shí)，因案發(fā)地屬于集體宿舍，顯然也不屬于刑法意義上的戶，本案不屬于入戶盜竊。因此，本案是否構(gòu)罪在于能否適用于“打折條款”。因方某犯盜竊被刑事處罰是在未成年人時(shí)期，如何理解未成年人前科封存制度成本案的主要爭(zhēng)議點(diǎn)：若未成年人前科封存制度能夠?qū)勾蛘蹢l款，則不能援引打折條款，則方某無(wú)罪。若未成年人前科封存制度不能對(duì)抗打折條款，則方某構(gòu)成盜竊罪。

三、封存制度對(duì)打折條款的沖擊及解決

(一)封存制度的理解分歧

《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定了未成人前科封存制度，該條文規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外?！币虼?，本案的關(guān)鍵在于“打折條款”遇到了“封存制度”何去何從。針對(duì)未成年人前科封存制度，有以下兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為未成年人前科封存制度應(yīng)理解為前科消除，其理由在于國(guó)際上，《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，少年犯罪之檔案不得在其后的成人訴訟中引用，美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家均設(shè)立了一定條件下的前科消滅制度，我國(guó)未成年人前科封存制度理解為前科消滅可與國(guó)際接軌；同時(shí)，《刑法》第六十五條①明確規(guī)定了未成年人的犯罪不構(gòu)成累犯的前提，這從立法上至少部分肯定了封存制度傾向于“前科消除制度”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為前科封存制度僅僅是關(guān)于未成年人“前科報(bào)告制度”的免除，而不能理解為前科消滅制度。從刑訴法第二百七十五條本身來(lái)看，其雖然規(guī)定了前科封存制度，但是本條的但書明確規(guī)定：司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。也就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)查案是封存制度的例外情形。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)查案不僅僅是將前科作為排摸懷疑對(duì)象時(shí)使用，當(dāng)然應(yīng)該包括前科材料是否作為法定的定罪、量刑情節(jié)。當(dāng)然，法律明確規(guī)定的除外。但是，除了法律的明確規(guī)定之外，前科應(yīng)作為法定的定罪、量刑情節(jié)。如毒品犯罪中的再犯沒(méi)有區(qū)分前次犯罪是否為未成年時(shí)所犯罪行。

(二)打折條款適用于封存制度的理由

綜合比較上述兩種觀點(diǎn)，筆者傾向于后一種觀點(diǎn)，除了《刑訴法》第二百七十五條明確規(guī)定將司法查詢作為封存制度的例外這點(diǎn)原因之外，筆者認(rèn)為還應(yīng)考慮以下兩方面的因素：

1.從未成年人前科封存制度的歷程來(lái)看，封存制度只能理解為免除未成年人的前科報(bào)告義務(wù)。1996年舊《刑訴法》沒(méi)有對(duì)有前科的犯罪嫌疑人規(guī)定不得歧視的專項(xiàng)條款。只是《預(yù)防未成年人犯罪法》、《未成年人保護(hù)法》等法律規(guī)定對(duì)有前科的未成年人不得歧視。如“依法免于刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄敖獬b押、服刑期限期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”可以看出，立法上提倡對(duì)有前科的未成年人非歧視制度僅僅是對(duì)未成年人復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等社會(huì)事項(xiàng)上不得歧視，并未涉及刑事犯罪領(lǐng)域。

而且，《刑法》第一百條規(guī)定了前科報(bào)告制度：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰的，不得隱瞞。”同時(shí)，《法官法》、《檢察官法》、《人民警察法》、《會(huì)計(jì)法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》、《證券法》、《醫(yī)師法》等法律均將因犯罪受過(guò)刑事處罰的人排除在職業(yè)范圍之外。正是因?yàn)橛猩鲜龇蓻_突的情形，新刑事訴訟法從訴訟基本法的高度規(guī)定了未成年人的前科封存制度，但該制度僅僅是對(duì)未成年人“前科報(bào)告義務(wù)”的免除，僅此而已。這樣，新《刑事訴訟法》的前科封存制度與之前的《預(yù)防未成年人犯罪法》、《未成年人保護(hù)法》在法律體系范圍內(nèi)得以銜接，使未成年人在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等情形上不受歧視。這也與刑法第二百七十五條封存制度的但書內(nèi)容很好的銜接。

2.從犯罪時(shí)的主觀過(guò)錯(cuò)方面考慮。以本案為例，犯罪嫌疑人方某實(shí)施犯罪時(shí)已經(jīng)具備了完全認(rèn)識(shí)和控制自己行為的能力。他知道偷其他人的財(cái)物是構(gòu)成犯罪的；他知道自己曾經(jīng)因?yàn)樾淌路缸锉惶幜P這一事實(shí)。他充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，仍然追求這一危害社會(huì)的行為發(fā)生。

從前科封存制度的立法目的來(lái)看，他設(shè)立的目的是為了挽救失足少年，使初犯者、偶犯者能夠重新回歸社會(huì)，給予其重新做人，適應(yīng)社會(huì)的機(jī)會(huì)，這種立法目的的出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的。但是，犯罪有其自己的特征，就盜竊罪而言，其具有復(fù)發(fā)性高、再犯可能比較大的特點(diǎn)。以本院2012年度盜竊案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，該年度因盜竊被判刑484人，其中被判處刑罰刑滿釋放后再次犯罪的接近盜竊類犯罪總?cè)藬?shù)484人的一半，達(dá)到244人②，即俗稱的二進(jìn)宮占了幾乎一半。由此可見(jiàn)，對(duì)于盜竊案件而言，寬容不會(huì)達(dá)到使這些人員回歸社會(huì)，重新做人的機(jī)會(huì)。更有甚者，有的人員前腳剛踏出監(jiān)獄，后腳又被公安機(jī)關(guān)抓進(jìn)看守所。筆者認(rèn)為，對(duì)于這些人員，若牽強(qiáng)適用前科封存制度，不僅保護(hù)不到失足少年，反而對(duì)社會(huì)的侵害。他們就像方某一樣，主觀惡性較大，再犯可能較大，并不是寬容能挽回的。

綜合未成年人前科封存制度的歷史沿革、盜竊罪的特殊性及行為人實(shí)施盜竊行為時(shí)的主觀惡性而言，未成年人前科封存制度并不妨礙盜竊犯罪“打折條款”的適用。因此，方某涉案金額應(yīng)符合打折條款規(guī)定，即符合2013年4月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題解釋》第二條第一款之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。

[注釋]

①<刑法>第六十五條規(guī)定“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”即刑法65條以但書的形式將有前科的未成年人五年內(nèi)再犯罪排除在累犯的認(rèn)定之外.但是，該條款卻沒(méi)有將有毒品犯罪前科的未成年人排除在毒品再犯之外.由此可見(jiàn)，累犯中對(duì)于未成年人的排除只能作為列舉式的例外，不能推而廣之.

②數(shù)據(jù)來(lái)源于重慶市渝北區(qū)檢察院案件案件辦理情況.