車代紅

本溪市人民檢察院，遼寧 本溪117000

一、理論界及司法實踐中關(guān)于界定“不正當(dāng)利益”的觀點

很久以來，我國法學(xué)理論界和司法實踐中關(guān)于“不正當(dāng)利益”的理解相互不統(tǒng)一，主要包括以下幾種看法和觀點:

(一)非法利益說。該說強調(diào)認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的唯一準(zhǔn)則就是法律，認(rèn)為只有國家明令禁止獲取的利益才是不正當(dāng)利益。

(二)手段不正當(dāng)說。該說認(rèn)為評判利益是否正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵在于行為人是如何實現(xiàn)利益的，采取什么方式和手段，也就是只要采用行賄的手段謀取利益，就可以認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。不用考慮利益本身合法與否。

(三)不確定利益說。持有此種觀點的人認(rèn)為不正當(dāng)利益主要包括兩類:本身非法的利益和通過采用不正當(dāng)手段所謀取的不確定的利益。

(四)利益獨立性說。此種說法認(rèn)為“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定應(yīng)該從利益本身的性質(zhì)方面進行考證，“不正當(dāng)利益”除非法利益外，還包含依據(jù)國家政策、以及國務(wù)院各部門相關(guān)規(guī)章規(guī)定不應(yīng)該得到的利益。

(五)受賄人是否違背職務(wù)說。該說認(rèn)為在認(rèn)定“不正當(dāng)利益”時，應(yīng)該看受賄人在為行賄人謀取利益時，是否違背職務(wù)的要求從而進行認(rèn)定。

二、關(guān)于“不正當(dāng)利益”的具體認(rèn)定

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱兩高)發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事適案件用法律若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)第9條規(guī)定，我認(rèn)為，關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的司法解釋涵蓋了“非法利益說”與“手段不正當(dāng)說”兩方面內(nèi)容，額外再加上一個“補充規(guī)定”。

(一)“謀取不正當(dāng)利益”的司法解釋吸納了“非法利益說”

兩高《適用意見》第9條第1款的規(guī)定與1999年3月兩高發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《辦理大要案通知》)的相比，兩者的主要區(qū)別為:擴大了“不正當(dāng)利益”的適用范圍，將“國家政策”和“國務(wù)院各部門規(guī)章”改為“政策”和“規(guī)章”。

地方性政策和單位的規(guī)章制度是否是“不正當(dāng)利益”中“政策”和“規(guī)章”的應(yīng)有之意呢?通常情況下，地方性政策及單位的規(guī)章制度與國家政策是保持一致的，國家政策是制定地方性政策和單位規(guī)章制度的依據(jù)，違反地方性的相關(guān)政策和單位規(guī)章制度往往也就違反了相對應(yīng)的國家政策。有時候地方的“土政策”與單位的“土政策”不是同國家政策完全一致，這時我們應(yīng)當(dāng)以國家政策作為判定是否構(gòu)成“不正當(dāng)利益”的依據(jù)。

從基本內(nèi)涵上看，非法利益主要包括兩種情況:一是國家法律法規(guī)、政策絕對禁止的非法利益;二是依照國家法律法規(guī)、政策的相關(guān)規(guī)定不應(yīng)獲得某種利益卻獲得了利益。我認(rèn)為，對于違反社會公序良俗所獲得的利益，也應(yīng)當(dāng)屬于不正當(dāng)利益的范疇。

在刑法學(xué)理論界，我們能否將“不正當(dāng)利益”等同于“非法利益”，主要包括肯定和否定兩種觀點。我比較贊同肯定說的觀點，理由如下:第一“不正當(dāng)利益”指非法利益，曾經(jīng)有相關(guān)的司法解釋。第二評判非法利益的標(biāo)準(zhǔn)是法律。

(二)“謀取不正當(dāng)利益”的司法解釋吸納了“手段不正當(dāng)說”

我們是否可以將“不正當(dāng)利益”理解為“手段不正當(dāng)”，刑法學(xué)界許多學(xué)者對此持否定態(tài)度。我不贊同上面持否定觀點的看法，無論所謀取的利益是否合法，只要是采用行賄的手段所獲得的利益，都應(yīng)該評定“不正當(dāng)利益”。

兩高《適用意見》第9條第1款的規(guī)定，就是對通過“手段不正當(dāng)說”來解釋“不正當(dāng)利益”這種觀點的一種肯定或認(rèn)可，側(cè)面反映出“手段不正當(dāng)說”本身所具有的合理性和優(yōu)越性。對比兩高《適用意見》第9條第1款的規(guī)定和《辦理受賄犯罪大要案通知》中的規(guī)定，主要有兩點區(qū)別:一是擴大了“不正當(dāng)利益”的是適用范圍;二是擴大了“手段不正當(dāng)”的范圍。要求對方違反行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者便利條件。

(三)“謀取不正當(dāng)利益”司法解釋中的另有“補充規(guī)定”

兩高《適用意見》第9條第2款的規(guī)定，我認(rèn)為，這個條款是在第1款中對“謀取不正當(dāng)利益”做出一般解釋后又做出的一種補充解釋規(guī)定，以可簡稱為“謀取不正當(dāng)利益”的“補充規(guī)定”。在司法實踐中，我們?nèi)绻m用“謀取不正當(dāng)利益”的“補充規(guī)定”，需要滿足下面三個基本條件。

1．前提條件是“需要在招投標(biāo)、政府采購等活動中”。

2．“違背公平原則”。在市場經(jīng)濟條件下，公平合理的竟?fàn)帲ㄟ^市場這支無形的手可以最大限度的實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，可以有效防止資源和勞動力的浪費。

3．“為獲得競爭優(yōu)勢，而給予相關(guān)人員財物”。在商業(yè)賄賂犯罪案件中，判斷“謀取不正當(dāng)利益”的關(guān)鍵在于行賄人是否“違背公平原則”，通過給付相關(guān)人員財物從而獲得“競爭優(yōu)勢”。

［1］吳剛．如何界定行賄罪中的謀取不正當(dāng)利益［J］．法制與社會，2008(10)．

［2］何顯兵．行賄罪“謀取不正當(dāng)利益“要件研究［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007(1)．