有關(guān)立法抵觸中惡法上位法的綜合分析

葉紫薇

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073

摘要：不相抵觸原則是我國地方立法中的一項重要的基本原則，但我國目前仍然存在著許多地方立法與中央立法抵觸的情形，雖然已有許多學(xué)者對此進(jìn)行過研究，但卻無人針對惡法上位法的情形進(jìn)行深度探索。本文主要就在惡法上位法的情形如何認(rèn)定惡法以及如何解決惡法上位法的問題進(jìn)行了綜合分析。

關(guān)鍵詞：地方立法；不相抵觸原則；惡法上位法

中圖分類號：D920.0

作者簡介：葉紫薇(1995-)，女，漢族，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

依據(jù)立法者的不同，可以將我國現(xiàn)行的立法活動劃分為中央立法和地方立法，地方立法的只能在法定的權(quán)限和范圍內(nèi)由法定的主體實施，對中央制定的法律法規(guī)起到補(bǔ)充和加強(qiáng)的作用的同時充分發(fā)揮地方特色和地方積極性，根據(jù)不同的地方情形制定具體的實施辦法或細(xì)則，以達(dá)到平衡地方區(qū)域性資源配置、適應(yīng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生活生產(chǎn)活動的目的，而本文主要就地方立法與中央立法抵觸時上位法為惡法的情形及相關(guān)問題進(jìn)行綜合論述。

一、我國地方立法抵觸現(xiàn)狀

(一)抵觸中的惡法上位法情形

如今，我國的經(jīng)濟(jì)處于高速發(fā)展的狀態(tài)，社會關(guān)系在不斷地變化，為了適應(yīng)社會的發(fā)展，上位法經(jīng)常有立、改、廢的情形，而在這種情形下，地方性法規(guī)作為下位法難以與上位法保持統(tǒng)一，常常落后于上位的更新，因此容易出現(xiàn)下位法與上位法相抵觸的情形。但有時，上位法落后于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也會導(dǎo)致抵觸的產(chǎn)生。

1.導(dǎo)入案例

1954年全國人大常委會制定了《城市街道辦事處組織條例》，其中第4條規(guī)定，街道辦事處的職責(zé)為“辦理市、市轄區(qū)的人民委員會有關(guān)居民工作的交辦事項，指導(dǎo)居民委員會的工作和反映居民的意見和要求”，這一條例至今仍未修改，顯然已經(jīng)不適合于60年后高速發(fā)展變化的社會，而北京市為了適應(yīng)社會的需要，調(diào)整、增加了街道辦事處的職責(zé)任務(wù)，突破了全國人大制定的上位法。雖然北京市所制定的地方性法規(guī)突破上位法具有正面的意義，但是在形式上仍然是違背了不相抵觸原則，因此，需要盡快修訂新的《城市街道辦事處組織條例》，才能使上位法能夠真正的起到指導(dǎo)地方立法的作用，并且解決抵觸的問題。

2.抵觸引發(fā)的思考

在我國，下位法與上位法相抵觸的情形遠(yuǎn)不止一例，抵觸不僅導(dǎo)致了我國法律制度的不統(tǒng)一，還給司法實踐中的法律適用帶來了難以法律依據(jù)的困擾，從而產(chǎn)生了解決抵觸問題的必要性。惡法上位法的情形如今亦時有發(fā)生，解決惡法上位法的認(rèn)定。

(二)研究現(xiàn)狀簡述

目前，雖已有許多學(xué)者研究過有關(guān)地方立法的不相抵觸原則的問題，但卻無人針對惡法上位法的情形進(jìn)行深度探索。學(xué)者們對于惡法上位法的探討大多停留于惡法可以抵觸的淺層面，而在如何認(rèn)定惡法，抵觸的后果是什么和如何解決抵觸等方面，并未有學(xué)者進(jìn)行系統(tǒng)完善的研究，學(xué)界現(xiàn)今也未形成統(tǒng)一的結(jié)論和看法。本文的寫作目的主要在于論述不相抵觸原則的含義及深入分析惡法上位法的情形，以及綜合論述惡法上位法的認(rèn)定和解決方法。

二、惡法上位法的認(rèn)定及效力

(一)自然法學(xué)派與分析法學(xué)派的“惡法”之爭

在整個西方法律思想史中，“惡法非法”與“惡法亦法”的爭論從未停歇過。自然法學(xué)派主張法律應(yīng)當(dāng)符合理性或以理性為基礎(chǔ)，法律的功能和目的就在于實現(xiàn)正義，法應(yīng)當(dāng)是人們分辨是非善惡的準(zhǔn)則。從這一觀念出發(fā)，不符合道義或道德的法律就不具備正義性，不是良法，由此，自然法學(xué)派主張惡法非法。

而分析法學(xué)派主張法是一種純粹的規(guī)則或者規(guī)范體系的法律觀，這種觀點無疑否定了自然法學(xué)派的觀點，把焦點轉(zhuǎn)移到了法律自身，認(rèn)為法律是中性的，不能夠從道德或者其他價值觀念的方面來對法律進(jìn)行評價，因此不存在良法和惡法的區(qū)別，在此基礎(chǔ)上，分析法學(xué)派的主張是惡法亦法。

如果把法律看作一種實在的法律規(guī)范，那么惡法無疑也同良法一樣具備法律的形式和實質(zhì)特征，如果把法律認(rèn)定為一種實在法，那么顯然，惡法亦法。而本文所探究的惡法上位法情形中的惡法應(yīng)當(dāng)理解為一種實在的法律規(guī)范。假定惡法非法，所謂惡法上位法就自然的非法，因為也不存在惡法上位法是否對下位法具有約束力的問題，因此，本文討論下位法能否與上位法抵觸的前提是惡法亦法，承認(rèn)上位法無論是否符合公平正義都還是法律。

在惡法亦法的理論前提下結(jié)合地方立法中的不相抵觸原則，就產(chǎn)生了研究下位法相抵觸的上位法是惡法的情形時如何認(rèn)定惡法和處理抵觸的必要。

(二)司法實踐中惡法的認(rèn)定

在探究下位法能否抵觸惡法上位法的問題前，首先要明確，在惡法亦法的基礎(chǔ)上如何對惡法進(jìn)行認(rèn)定，即何種法律才是惡法。

從理論層面分析，惡法就是一種違背正義的法律，但在司法實踐過程中，惡法的認(rèn)定受到了多重因素的影響，因此，當(dāng)需要認(rèn)定上位法為惡法時，理論上應(yīng)當(dāng)通過法定的司法程序裁定，也就是提起違法性審查，才能認(rèn)定上位法為“惡法”，否則即使某種上位法的實質(zhì)內(nèi)容有違公平正義，在實際的認(rèn)定宣告前，也應(yīng)當(dāng)將其視為與良法有同樣的效力。但在我國，司法機(jī)關(guān)并無違法審查權(quán)，所以，惡法的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由有權(quán)機(jī)關(guān)來替代司法機(jī)關(guān)對惡法進(jìn)行。由人大等立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)部門對惡法主動宣告惡法上位的廢止或?qū)ζ溥M(jìn)行修改。

(三)不能與良法相抵觸

既然惡法在認(rèn)定前依然被視為“良法”，在發(fā)生實際的抵觸問題時，如何解決法律適用的問題呢？作者認(rèn)為此時的惡法上位法只能夠有形式效力而非實質(zhì)效力。

所謂形式效力指法律在邏輯上的效力，而實質(zhì)效力指法律從應(yīng)然的規(guī)則轉(zhuǎn)為實然的法律上的權(quán)利和義務(wù)的事實，即所謂法律實效是指發(fā)生法律效力的法律規(guī)范在實際上被執(zhí)行、適用和遵守。而任何實在法都是具備強(qiáng)制性的法律規(guī)范，其中的規(guī)定當(dāng)然的適用于其所規(guī)定的對象，也就是具備規(guī)范人們行為的形式效力。有形式效力的法律規(guī)范只有經(jīng)過法律執(zhí)行主體實際的適用才會產(chǎn)生實際效力，在未經(jīng)適用前，其實際效力仍然處于保留狀態(tài)。從這一理論基礎(chǔ)思考，惡法應(yīng)當(dāng)僅僅具備形式上的效力，而不具備實質(zhì)上的效力。

但從惡法亦法的基礎(chǔ)出發(fā)，在被認(rèn)定為惡法無效或失效前，惡法也應(yīng)當(dāng)具有等同于良法的法律效力，而這時從保護(hù)社會正義的角度考慮，為了不使惡法對實現(xiàn)公平正義造成阻礙，惡法并不能產(chǎn)生實效。也就是說，當(dāng)下位法與惡法上位法抵觸時，產(chǎn)生的是形式上的抵觸。在產(chǎn)生實際的適用法律的抵觸矛盾時，上位法由于是惡法并不能得到真正的被適用，法院也不能將其作為裁判的依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)公平正義的原則適用合乎正義的下位法。而僅僅是選擇適用下位法并不能從根本上解決抵觸的問題，為了從根本上解決立法的抵觸，應(yīng)當(dāng)通過既定的程序該將惡法上位法依法認(rèn)定為惡法，從而撤銷、廢止該法或認(rèn)定該法無效。

結(jié)合前文所述北京市案例，地方立法的不相抵觸原則應(yīng)是指不能與良法相抵觸，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與惡法上位法相抵觸時，地方性法規(guī)可以突破上位法的規(guī)定，只需遵循上位法的立法精神和立法原則。

三、對減少惡法上位法的建議

(一)加強(qiáng)公眾監(jiān)督

參政權(quán)是公民實現(xiàn)其人民主權(quán)的主要形式也是形成國家意志并確保國家權(quán)力行使符合公民利益的基本權(quán)力。應(yīng)該在司法實踐過程中，加強(qiáng)公眾的監(jiān)督有利于在實際的抵觸案件產(chǎn)生之前就發(fā)現(xiàn)問題并解決抵觸，充分征求公眾的意見，并且采納公眾提出的合理的建議，可以避免未來案件審理中的法律適用的困擾。但這一目標(biāo)的實現(xiàn)也對立法機(jī)關(guān)提出了要求，即要求立法機(jī)關(guān)要向公眾普及各種法律規(guī)范，充分保障公眾的知情權(quán)，享有充分的知情權(quán)和信息是公眾良好參與立法事務(wù)的基本要求。

(二)適時清理“惡法”

許多法律在制定后會因法律的穩(wěn)定性和滯后性而不可避免地逐漸落后于社會發(fā)展，從而產(chǎn)生立法抵觸。因此，國家應(yīng)該有專門的機(jī)關(guān)、部門、人員定期或不定期地對早期制定的已經(jīng)不適用的法律進(jìn)行處理，對不適應(yīng)社會發(fā)展的上位法進(jìn)行修改或廢止。同時，應(yīng)該由專人積極、適時地對上位法進(jìn)行審查，避免由于上位法和下位法的抵觸而在司法實踐中對適用上位法或下位法產(chǎn)生爭議。

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