喬 雁

昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明650500

一、事件始末

2013年4月，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院審理了儲老太起訴女兒女婿不履行贍養(yǎng)義務(wù)一案，同年7月，法院公開審理了此案。

原告是77歲的儲老太儲某，被告是儲某的女兒女婿馬某和朱某。原告與被告協(xié)議約定由女兒女婿為其養(yǎng)老送終，但自從原告的老伴去世以后，被告并沒有照顧原告，也不去探望，而且嫌棄原告撿垃圾把屋子弄得又臟又亂，雙方矛盾由此不斷激化。儲某便把女兒女婿一紙訴狀告到了法庭，在此次訴訟中，儲某提出了三點請求:1．儲老太自己解決住房問題，女兒女婿每月支付給儲老太住房補貼費600元。2．女兒女婿支付儲某醫(yī)療費自費部分2萬多元。3．女兒女婿在國家法定節(jié)假日要探望老人。

法院經(jīng)過審理，判決如下:1．儲老太的女兒女婿馬某和朱某，每個月要支付給儲老太600元的住房補貼，2012年9月起至該判決生效之日止的前述費用，女兒女婿應(yīng)當(dāng)于判決生效之日起十日內(nèi)結(jié)算清楚;2．女兒馬某應(yīng)當(dāng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付給儲老太醫(yī)療費自費部分8000元;3．女兒．馬某應(yīng)當(dāng)于判決生效之日起每兩個月至少探望一次儲老太，春節(jié)至元宵節(jié)，應(yīng)當(dāng)至少探望一次老人。

二、入法問題

“?；丶铱纯础睂懭敕?，主要目的是為了滿足老年人精神層面的需要，倡導(dǎo)倫理親情的主流價值文化，讓老年人對精神層面的權(quán)利訴求能夠做到法可依。有法必依、違法必究是法治社會的基本原則，法律被制定出來，關(guān)鍵還是看其在實踐中的執(zhí)行程度。從司法實踐來看，“?；丶铱纯础睂懭敕珊?，會給司法工作帶來諸多的難題。

(一)司法判定方面的難題

《老年人權(quán)益保障法》中規(guī)定:“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，要經(jīng)?？赐騿柡蚶先恕?。法律用語要遵循的最基本也是最重要的準則就是要嚴謹、規(guī)范，“經(jīng)常”作為一個偏口語化的詞匯，不夠規(guī)范嚴謹。此外，對于如何界定“經(jīng)常”的頻率，執(zhí)行法官對于“經(jīng)?！比绾闻卸ê瓦x擇，個體化的差異也會使“經(jīng)?！钡脑⒁庥兴煌Ｒ陨线@些都會直接影響到法官的裁決，也容易使當(dāng)事人雙方因為“經(jīng)?！钡慕缍ǘl(fā)生糾紛。

此外，規(guī)定中對于“問候”的界定也太過抽象模糊，當(dāng)今社會通訊如此發(fā)達，打電話、QQ或是微信能否被歸為“問候”的范圍，并不確定。這樣的抽象模糊，加大了法律操作的難度，使得在裁量中難以具體量化，甚至?xí)＜胺傻臋?quán)威性。

(二)法律執(zhí)行方面的難題

相對于“經(jīng)?！薄ⅰ皢柡颉钡慕缍?，這些都可以通過后期的司法解釋做具體的闡述，法院判決執(zhí)行難才是最大的難題?！俺；丶铱纯础钡脑V訟標的是一種行為，倘若法院裁決子女經(jīng)常回家看望父母，子女拒絕履行，法院強制執(zhí)行，這樣或許會讓子女回來看望，可是強扭的瓜不甜，老人沒有享受到應(yīng)有的天倫之樂，法律制定的初衷就變味了，變得沒有了人情味。但是如果判決無法執(zhí)行，便會危及到法律的權(quán)威性。

古人云:“子欲養(yǎng)而親不待”，作為子女的我們，心里又何嘗不明白呢。子女在外打拼，即使現(xiàn)在國家也有法定假期，比如五一、國慶或是春節(jié)，可是最長的假期也不過只有七天。而且在中國，出行難是眾所周知的問題，雖然現(xiàn)在有了高鐵，也開通了網(wǎng)絡(luò)售票，可是在春運的時候仍就是一票難求。所以在很難得可以休假的幾天里，很多人會選擇周邊旅游或是呆在家里，每年也許只有春節(jié)才能回家陪父母四五天，假如父母能活到85歲，那么這樣算下來，能陪在父母身邊的時間還不到一個月。

在無錫老太訴請女兒精神贍養(yǎng)這一案件中，判決的高鑫法官在判決書中對女兒看望母親的頻率做出了具體的解釋，顧及到老人與女兒的居住距離，提議女兒馬某應(yīng)當(dāng)兩個月看望母親一次?！皶r間是擠出來的，工作再忙，兩個月一次還是應(yīng)該擠得出來的?！辈贿^高鑫法官也特別說明，判決書中的探望頻率，并不包含老人生病需要照顧的情形。此外，每年的法定節(jié)假日，女兒馬某應(yīng)當(dāng)至少要回家探望母親兩次，春節(jié)至元宵節(jié)必須至少探望一次。高鑫法官還在法庭上指出，如果女兒拒不履行探望的義務(wù)，老人可以申請法院強制執(zhí)行，執(zhí)行過程中將根據(jù)情節(jié)輕重判斷是罰款還是拘留。依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對于拒不履行法院已經(jīng)發(fā)生效力的判決、裁定的行為，可以處以15日以下的拘留或是10萬元以下的罰款。

三、人身自由不受侵犯的憲法基礎(chǔ)

“?；丶铱纯础比敕ㄊ欠衽c公民的人身自由不受侵犯的基本權(quán)相沖突，在探討這個問題之前，先介紹一下何所謂人身自由，為何要保護公民的人身自由不受侵犯。

(一)憲法中人身自由的基本概念

人身自由的概念有狹義上的人身自由與廣義上的人身自由之分。狹義上是指公民的身體自由不受侵犯，即身體自由。廣義上是除了身體自由不受侵犯之外，還包括人格尊嚴不受侵犯、公民住宅不受侵犯以及公民的通信自由通信秘密不受侵犯。

1982年《憲法》第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他理由法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！?954年《憲法》第89條、1975年《憲法》第28條第2款以及1978年第47條規(guī)定，也都確認了該項基本權(quán)。

(二)人身自由的侵害類型

人身自由權(quán)是憲法保障公民最基本的權(quán)利，是公民行使其他權(quán)利的前提。人身自由容易受到兩方面的侵害:一是普通的違法犯罪行為，二是公權(quán)力的濫用。對于前者，公民希望國家依據(jù)法律的強制力減少犯罪行為的發(fā)生。至于后者，只能用憲法來制約公權(quán)力的濫用。如果國家不能減少針對公民的違法犯罪，那么公民的人身安全就沒有了保障，社會就不能平安和諧?？墒侨绻麌覚C關(guān)濫用公權(quán)力，公民的人身自由更是沒了保障。因此，各國都將人身自由確立為憲法的基本權(quán)利，以保護公民免遭國家機關(guān)違法行為的侵害。

(三)人身自由的憲法保護

在中共十六大報告中，明確提出要保障公民依法“享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)”。其核心是保障公民的人身自由不受侵犯。人身自由不僅僅需要一般法律的保護，更加需要憲法實質(zhì)上的保護。日本學(xué)者小林直樹認為近代憲法之價值體系，是個人自由不受侵犯的基本人權(quán)所構(gòu)成的。所以，把人身自由詳細明確的寫入憲法，體現(xiàn)出憲法在保障人權(quán)方面有別于普通法律，憲法的保護更加權(quán)威。既然憲法的基本屬性是保障人權(quán)、規(guī)制公權(quán)力，那么保障人身自由免受公權(quán)力的侵害就必然需要發(fā)現(xiàn)憲法的權(quán)威作用。憲法規(guī)制公權(quán)力就是為了保障公民的人身權(quán)利免遭侵害，而普通法律只能保護公民免遭一般性的違法犯罪行為的侵害。對于一般性的違法犯罪行為，公民可以向有關(guān)國家機關(guān)請求救濟。但對于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員濫用公權(quán)力的情形下，公民不可能在向國家機關(guān)求助，因為就是他們在實施侵害，搞不好會演變成公民抗法不從。所以，如果遇到第二種情況，應(yīng)該有一個有效的救濟措施來保障公民的權(quán)利不受侵害。比如大陸法系預(yù)審法官審批羈押制度，這一制度的原理就是要以公民的憲法權(quán)利制約公權(quán)力，違憲審查制度或是憲法訴訟，其本質(zhì)就是權(quán)利和權(quán)力之間的制約平衡。從《權(quán)利大憲章》、《人身保護令》再到《人權(quán)宣言》、美國憲法前10條修正案，憲法的出發(fā)點和落腳點只有一個，就是保障公民的基本人權(quán)。哈耶克認為，把憲法寫在書本上，卻不同時設(shè)置相應(yīng)的機構(gòu)對其加以實施，那么就只是紙上談兵，對于現(xiàn)狀的變革只能是于事無補，起不到實質(zhì)上的作用。

公民的人身自由需要受到憲法及時、有效的保護，而不僅僅是事后的保護。公權(quán)力侵害公民人身自由權(quán)的情形可分為兩種類型:一是體現(xiàn)在立法上，立法違背了憲法和法律的精神，制定出不公正的惡法;二是體現(xiàn)在執(zhí)法和司法上，執(zhí)法司法活動違背了憲法和法律法規(guī)的規(guī)定。目前對于立法型違憲審查制度討論還是比較多的，但是討論執(zhí)法型違憲的卻很少。雖然對于司法執(zhí)法活動中侵害公民人身自由的行為，可以通過申請復(fù)議、申訴或是行政訴訟等這些途徑來獲得救濟，可這些都是事后諸葛亮，不夠及時。

人身自由還需要憲法和法律及時有效的保護，不夠及時也是于事無補，不過及時的保護也都未必是有效的保護。有效保護至少需要滿足以下三個條件:首先，要限制人身自由，那審查必須的公正公開的，此審查應(yīng)當(dāng)是強制性的，意思就是不論當(dāng)事人是否提出請求，行政或司法機關(guān)都必須提起，違反者應(yīng)當(dāng)受到法律的懲罰;其次，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人能夠有效獲得律師的幫助;最后，對于限制人身自由的措施，法院不僅應(yīng)當(dāng)審查事實和證據(jù)是否合法，還必須應(yīng)當(dāng)事人的申請，審查所適用的法律是否違憲。

對于以上所述的兩種情形，需設(shè)置兩種違憲審查方式:一種是提請全國人大常委會審查限制公民人身自由的法律法規(guī)是否違背憲法的精神;另一種是由法院審查限制公民人身自由的行為，同時應(yīng)當(dāng)事人的提請，審查所適用的法律法規(guī)是否違背憲法的立法精神。正如季衛(wèi)東先生所說，中國在政治改革上最緊迫的問題不是民主參與的如何深化，而是如何更好的保障公民的自由權(quán)。在一般法律不能及時有效的救濟時，呼之欲出的就是設(shè)立一種維護憲法權(quán)利的特別程序。喚醒沉睡中的憲法，憲法不再是書本上人人稱道的根本大法，而是真正體會到憲法的最高權(quán)威性，讓人民認識憲法，利用憲法來保護自己的權(quán)利。

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［3］劉志崇．人身自由權(quán)的憲法保護［J］．商品與質(zhì)量(科教與法)，2011．

［4］衣春霖．論人身自由權(quán)的制度保障——憲法學(xué)視野下的探索［D］．山東大學(xué)，2008．

［5］許?。蚱迿?quán)利沖突之法理詮釋［D］．南京師范大學(xué)，2008．

［6］王戩．規(guī)范與當(dāng)為:憲法與刑事訴訟的良性互［D］．四川大學(xué)，2003．