簡(jiǎn)析中國(guó)民事訴訟中的舉證責(zé)任制度

席爽丁永輝

云南大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650091

摘要：民事舉證責(zé)任被學(xué)者公認(rèn)為民事訴訟的“脊梁”，本文主要從舉證責(zé)任的概念、主體、對(duì)象、舉證責(zé)任的范圍和期限等幾個(gè)方面論證之。舉證責(zé)任最早在我國(guó)的立法史中出現(xiàn)，是來自日本法上的舉證責(zé)任概念，而后我國(guó)學(xué)界不斷對(duì)舉證責(zé)任制度豐富和完善之。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；證明責(zé)任；證據(jù)

中圖分類號(hào)：D925.13

作者簡(jiǎn)介：席爽(1991-)，女，漢族，河南鄭州人，云南大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向：訴訟法；丁永輝(1991-)，男，漢族，河南鎮(zhèn)平人，云南大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向：法理學(xué)。

考察民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論，一般認(rèn)為有四個(gè)：一是訴訟目的論；二是訴權(quán)論；三是既判力本質(zhì)論；四是舉證責(zé)任論。其中舉證責(zé)任被學(xué)者公認(rèn)為民事訴訟的“脊梁”(backbone)。民事舉證責(zé)任的概念問題，就成為民事訴訟“脊梁”中最為基本的問題。

一、舉證責(zé)任的概念

舉證責(zé)任的拉丁文是Onus probandi，英文是Burden of proof。它一般是指“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，即訴訟中當(dāng)事人必須為自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，如果舉不出證據(jù)或證據(jù)不能證明主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。例外有“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置”和“法庭主動(dòng)或協(xié)助收集證據(jù)”，前兩者是當(dāng)事人行使訴權(quán)所引出的必然規(guī)則，最后一點(diǎn)是法庭行使審判權(quán)的或然規(guī)則。

但是現(xiàn)實(shí)地分析，舉證與證明是一個(gè)事物的兩個(gè)階段，它們之間形成一種手段-目的關(guān)系，在長(zhǎng)期的理論研究和司法實(shí)踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。因此，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的含義大體一致，而且在我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者也習(xí)慣于使用舉證責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)來表達(dá)證明的內(nèi)涵。

二、誰(shuí)是舉證責(zé)任主體

歷史地看，古羅馬法初期的舉證責(zé)任僅指當(dāng)事人應(yīng)對(duì)利于自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明，如果舉不出證據(jù)將遭受不利裁判的風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，人類法制初期的舉證責(zé)任嚴(yán)格地遵循訴訟上的當(dāng)事人主義：舉證責(zé)任的主體為當(dāng)事人，法院在當(dāng)事人提出的事實(shí)主張和證據(jù)范圍內(nèi)進(jìn)行審查和判斷。即當(dāng)事人是積極的主張和舉證者，而法院是消極的審查者和判斷者。與此相應(yīng)，初期的舉證責(zé)任也有兩層含義：一是當(dāng)事人的提出證據(jù)責(zé)任；二是當(dāng)事人的舉證責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。初期的舉證責(zé)任概念以古羅馬的訴訟法史為范型。

至近代，在以主客體訴訟觀為指導(dǎo)的大陸法系國(guó)家的刑事訴訟和民事訴訟中，法院以積極主動(dòng)的姿態(tài)出現(xiàn)在證據(jù)的收集、審查和判斷之中，當(dāng)事人限定審查的范圍的傳統(tǒng)被中斷。例如，“法院認(rèn)為證據(jù)不足時(shí)，可以要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)，并可向當(dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問?！币肋壿嬐评恚ㄔ簯?yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。

我國(guó)受大陸法系國(guó)家和國(guó)家主義及權(quán)力優(yōu)位思維的影響，法院對(duì)舉證責(zé)任的積極干涉主義在我國(guó)變形發(fā)展，形成了極具中國(guó)特色的舉證責(zé)任模式。直到上個(gè)世紀(jì)80年代中期，當(dāng)事人在舉證責(zé)任上的主體性仍未受到重視，原因之一為：我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)推行主客體的訴訟模式，與法院的調(diào)查取證行為比，“當(dāng)事人的舉證活動(dòng)未受到重視”，其“舉證活動(dòng)與舉不出證據(jù)的后果被割裂開來”。

從理論與實(shí)踐發(fā)展的趨勢(shì)看，他們的觀點(diǎn)是正確的，因當(dāng)事人和法院所承擔(dān)查取證據(jù)的義務(wù)在性質(zhì)上根本不同，前者是一種私法責(zé)任，后者是一種公法上的責(zé)任！

三、舉證責(zé)任的歸屬

舉證責(zé)任屬于訴訟法、實(shí)體法，抑或其他？對(duì)此，學(xué)者有不同看法，而這些看法又滲透到規(guī)范和實(shí)踐當(dāng)中，形成理論、規(guī)范、實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)。在大陸法系，由于法官依職權(quán)查證行為的介入，使舉證責(zé)任的性質(zhì)顯得撲朔迷離。大致有以下幾種觀點(diǎn)。

(一)實(shí)體法說

實(shí)體法說在大陸法國(guó)家有一些支持者，例如，普維庭認(rèn)為舉證責(zé)任的分配原則屬于實(shí)體法。不僅如此，此種學(xué)說還得到英美法系法律實(shí)踐的支持。例如，在司法實(shí)踐上，美國(guó)法上的舉證責(zé)任規(guī)范似乎屬于實(shí)體法。舉證責(zé)任規(guī)范主要適用于訴訟案件，有時(shí)也適用于非訴訟案件，這是現(xiàn)代法上的一個(gè)基本事實(shí)。

因此，實(shí)體法說為兩大法系學(xué)理和實(shí)踐的共同主張，但在現(xiàn)代，其響應(yīng)者已是寥寥。

(二)程序法說

在重視程序正義的英美國(guó)家，程序法說自然大有市場(chǎng)。如美國(guó)學(xué)者麥克洛德認(rèn)為，將舉證責(zé)任歸于程序是比較適當(dāng)?shù)?。在我?guó)臺(tái)灣，雷萬來堅(jiān)持，舉證責(zé)任規(guī)范在法律歸屬上與實(shí)體法無關(guān)。

我國(guó)葉自強(qiáng)先生認(rèn)為，在英美法上，訴訟法對(duì)舉證責(zé)任有決定性影響。當(dāng)然，一般地，訴訟法上所規(guī)定的是舉證責(zé)任的一般原則。

(三)訴訟法與實(shí)體法兼有說

在前聯(lián)邦德國(guó)法上，舉證責(zé)任是當(dāng)事人應(yīng)就其權(quán)利或事實(shí)主張?zhí)岢鲎C據(jù)予以證明。舉證責(zé)任規(guī)范在前聯(lián)邦德國(guó)法上不完全屬于訴訟法范疇，部分地仍隸屬于實(shí)體法。

(四)獨(dú)立法說

在半個(gè)世紀(jì)前，德國(guó)學(xué)者萊伊波爾就主張?jiān)趯?shí)體法之外重建一個(gè)舉證責(zé)任分配規(guī)范體系。其實(shí)，就是所謂的“舉證責(zé)任法”，而且他表示，該法律部門包含“查明某一事實(shí)即賦予相應(yīng)的法律效果”的實(shí)體法上的舉證責(zé)任規(guī)范。在我國(guó)，陳剛先生持此觀點(diǎn)。

我個(gè)人認(rèn)為，舉證責(zé)任實(shí)體說與程序說都不足為據(jù)。我贊成訴訟法與實(shí)體法兼有說，但主張對(duì)其進(jìn)行適度改造。因?yàn)槿魏螌?shí)體規(guī)范只有與程序法規(guī)范相結(jié)合，才能產(chǎn)生一個(gè)完整的法律效果。用法哲學(xué)的語(yǔ)言講，實(shí)體法規(guī)范只有借助于程序法，才能是現(xiàn)實(shí)的法。但是我們不能由此說，舉證責(zé)任規(guī)范就是補(bǔ)充規(guī)范。

[參考文獻(xiàn)]

[1]朱云.淺談舉證責(zé)任與證明責(zé)任異同問題[J].法學(xué)雜志，1992(1)：12-13.

[2]廖中洪.民事舉證責(zé)任概念評(píng)說[A].何家弘主編.證據(jù)學(xué)論壇(第三卷)[C].北京：中國(guó)檢察院出版社，2001：137、150.