徐愛國

“法治”現(xiàn)象，東方和西方各有各的起源和演變。在人類社會發(fā)展的特定轉(zhuǎn)折點(diǎn)，對法治的追求和實(shí)踐，不同社會既有共通之點(diǎn)，也有沖突之處。本文的目的，就是厘清法治現(xiàn)象的三組關(guān)系，試圖判定當(dāng)今中國法治之路的特點(diǎn)。

人治與法治

作為社會管理的一種方式，“法治”產(chǎn)生于古代社會，它與“人治”相對。在西方，古希臘的柏拉圖和亞里士多德討論了法治與人治的優(yōu)劣。在中國，先秦時(shí)代儒法之爭，實(shí)際上就是在討論君主政體之下法治與人治。

古希臘的柏拉圖一生追求“哲學(xué)王”智慧的統(tǒng)治，“智慧”與“權(quán)力”的結(jié)合，可以解決人類的任何“疑難雜癥”，法律則可有可無。他甚至認(rèn)為，以固定不變的法律來束縛智者的聰明才智，那才是一件可悲的事。一個(gè)好的醫(yī)生不應(yīng)該按照醫(yī)學(xué)的“教科書”給病人看病，而應(yīng)該根據(jù)自己的“經(jīng)驗(yàn)”給病人診斷用藥?！敖炭茣本褪欠ㄖ?，“經(jīng)驗(yàn)”就是人治。亞里士多德則相反，他提出了“法治優(yōu)于一人之治”的口號。他說，人治的優(yōu)點(diǎn)是個(gè)人智慧和靈活性。同樣以大夫行醫(yī)為例，埃及的醫(yī)生依成方給病人吃藥，不過，如果第四天還不見效，那么他可以改變成方。但是，亞里士多德更看重法治，因?yàn)榈谝唬耸歉星榈膭游?，而法律完全沒有感情;第二，眾人的智慧超過一個(gè)人的智慧，一個(gè)人容易出錯(cuò)，而眾人出錯(cuò)的幾率較小，“許多人出資舉辦的宴會可以勝過一個(gè)人獨(dú)辦的酒席”，“大澤水多則不朽，小池水少則易朽”。第三，一個(gè)人凌駕在平等眾人之上不合乎自然，因此在平等的人民中間應(yīng)該實(shí)行輪番制度，建立輪番制度就是法律，“法治優(yōu)于一人之治”。第四，人治適合古代人口稀少的社會，而當(dāng)時(shí)的社會一個(gè)君主無法勝任繁重的工作。結(jié)論之一是：法治是神和理智的統(tǒng)治，而人治是在政治中加入了獸性的因素。結(jié)論之二是：法治并不抹殺人們的才智，而是意味著法官的判決與其交給一個(gè)人，不如交給眾人。

儒家崇尚賢人政治，法家欣賞依法而治，這是中國古代人治與法治的最早區(qū)分。《論語》載“片言可以折獄者，其由也與？”此句含義一直有爭議，如果我們解讀為“顏回聰明，聽當(dāng)事人片言只語就可以查明真相，準(zhǔn)確斷案”，那么可以說，孔子的想法類似于柏拉圖：一個(gè)君主能夠用聰明才智判案，那還要法律做什么呢？后代的儒家人治特色則更趨明顯，孟子說，“賢者在位，能者在職”，“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，荀子說，“得其人則存，失其人則亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，無治法”。這些都突出了儒家崇尚賢人政治的理想。與之相反，從商鞅之“刑無等級”，“君臣釋法任私必亂”和“以刑去刑”，到慎到的“大君任法而弗躬，則事斷于法矣”，最后到韓非向往的“以法為教” “以吏為師”，則凸顯了法家“法治”的理想。

法治與專制

作為有秩序的社會理想狀態(tài)，“法治”是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，它與“專橫”、“暴虐”和“愚昧”相對。在西方現(xiàn)代社會的早期，國王的暴虐、貴族的貪婪、教會的陰暗、商人的財(cái)富，各方既對立沖突又勾結(jié)聯(lián)合。當(dāng)各方利益交錯(cuò)與力量均衡呈“難分勝負(fù)”的時(shí)候，大家選擇了法治：既然國王、貴族和上帝都不能成為全社會心悅誠服的公共權(quán)威與至尊，那么最好的辦法就是將大家最低程度認(rèn)可的法律奉為行為的標(biāo)尺。在此標(biāo)尺的范圍內(nèi)，大家尋求一種和平共處的生存方式?！胺ㄖ巍背闪恕皺?quán)力”、“習(xí)俗”和“上帝”的替代物。18世紀(jì)的啟蒙學(xué)者們描繪了“法治”的理想狀態(tài)：政治活動應(yīng)該在法律的框架下運(yùn)作，國家建立在人民授權(quán)的社會契約之上。政府的行為應(yīng)該有法律的授權(quán)，政府的目的是保障人民的基本權(quán)利。為了保障人民的權(quán)利，于是就有公法上的分權(quán)制衡，法律平等，正當(dāng)程序、公正審判、罪刑法定，法不溯往，私法上的不侵私產(chǎn)、意思自治、等價(jià)有償、契約自由、損害賠償。

19世紀(jì)以后的社會學(xué)家則從社會史的角度分析了西方各國法治形成的不同路徑和獨(dú)特性質(zhì)。法學(xué)家們簡約成二種模式：英國內(nèi)生的自下而上的“法治”模式和德國外生的自上而下的“法治國”模式。法國的伏爾泰無辜被貴族毆打并被關(guān)進(jìn)了巴士底監(jiān)獄。英國憲法學(xué)家戴雪評論說，假定伏爾泰生活在英國，他就可以向國王申請一個(gè)人身保護(hù)令，不至于既被毆打又被監(jiān)禁。這就是法國專制而英國法治的典型差距。與英格蘭相反，德意志既無強(qiáng)大統(tǒng)一的中央集權(quán)，又沒有人民的自由天性，也沒有原創(chuàng)的理性主義，因此，它不能像英格蘭那樣于“喝茶和聊天”之際步入現(xiàn)代化，只能夠通過“鐵與血”建立民族的國家，通過貴族的自我約束和保障國民基本權(quán)利來實(shí)現(xiàn)“法治國”。英國法是歸納，歐陸法是演繹;英國法是法官之法，歐陸法是立法者之法;英國法基于法治主義大義，歐陸法基于政治的實(shí)踐。

在反對封建專制和宗教黑暗的斗爭中，理性取代了蒙昧，民主取代了專制，法律取代了任性。法治成為世界性的一場運(yùn)動，通過法國大革命傳遍了整個(gè)世界。康梁的戊戌變法和孫中山的辛亥革命，理論的基礎(chǔ)都源自西方法治主義。以梁啟超為例，政體取向上，他早年倡導(dǎo)君主立憲，晚年呼吁開明專制。權(quán)力分立上，他把立法、行政和司法稱為“體”，三權(quán)之體歸于君主，國學(xué)、國務(wù)大臣和審判廳稱為三權(quán)之“用”。體不可分，用則可分。在法治方面，他稱“法治主義是今日救時(shí)唯一之主義”。法是“國家之意志”，“天下之公器”。法治國，“謂以法為治之國也”?！捌浞捎陚涠?，則愈文明;愈簡陋而愈私者，則愈野蠻而已”。

依法治國與法治中國

評論歷史永遠(yuǎn)是艱難的。辛亥革命之后的中國，是共和還是封建？是法治還是專制？答案并不清晰。軍閥混戰(zhàn)、內(nèi)戰(zhàn)頻繁、民不聊生，哪會有法治的秩序？但是，“民主與科學(xué)”的口號依然響亮，旗幟依然鮮明。袁世凱為“民選”總統(tǒng)，曹錕有“賄選”憲法，上世紀(jì)30-40年代民國政府還稱結(jié)束“軍政和訓(xùn)政”、進(jìn)入“憲政”時(shí)代。這里，哲學(xué)與歷史出現(xiàn)了分歧。理想主義的哲學(xué)家們稱，東方人與西方人都是“人”，既然是人，就應(yīng)該承認(rèn)“人”的最基本共性和最基本的法治追求。人的本性是自由的、獨(dú)立的、平等的和追求財(cái)富的，所以法治主義應(yīng)該適用于全人類。現(xiàn)實(shí)的歷史學(xué)家們則稱，法治只是西方社會特有的現(xiàn)象。法治的形成需要清教徒的新教倫理，需要實(shí)力大體相當(dāng)?shù)木?、貴族、教士和市民等多元利益集團(tuán)，需要有超越現(xiàn)實(shí)、追求美好理想的高級法觀念。這樣的社會背景只存在于歐洲的中世紀(jì)，而中國從來沒有這樣的土壤。因此，中國社會不可能走向“法治”的道路。

“依法治國”源于20世紀(jì)70年代末，后逐漸成為一項(xiàng)治國的方略?！胺ㄖ沃袊眲t是近年來萌生的新概念?！胺ā笔菐в泄ぞ咝缘姆绞椒椒?，既可以用來維護(hù)現(xiàn)存秩序，也可以用來改變現(xiàn)狀。“法治中國”的主體是鮮明的，“法”是社會管理的發(fā)號施令者。民眾、利益集團(tuán)、政黨，只有將其意志和利益轉(zhuǎn)化為普遍的法律，通過法律的嚴(yán)格適用來間接地實(shí)現(xiàn)各方的意志愿望和利益追求。去除利益和意志的沖突得到的共同意志，把它奉為不可逾越的神圣之物，這就是憲法。憲法和法律構(gòu)建了和諧的社會秩序。政治的追逐則轉(zhuǎn)向法律規(guī)則如何形成，意志和利益如何轉(zhuǎn)化為法律。

依法治國是現(xiàn)實(shí)主義，法治中國是理想主義;依法治國是工具主義，法治中國是目的主義。連接、貫通現(xiàn)實(shí)與理想、工具與目標(biāo)的，那就是十八屆四中全會決定的表述：“堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)”，“堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”，“全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家”。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）endprint