許慧君 郭 瀅 王亞利（中國政法大學）

2015年訴訟法學高端論壇綜述

許慧君 郭 瀅 王亞利（中國政法大學）

2015年1月24至25日，由國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學訴訟法學研究院主辦，中國刑事訴訟法學研究會協(xié)辦的“訴訟法學高端論壇——依法治國背景下的訴訟法學研究展望”在北京舉行。來自全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、國家檢察官學院、北京市高級人民法院、河南省高級人民法院及中國社會科學院、北京大學、清華大學、中國人民大學、中國政法大學等單位的實務(wù)界與理論界代表，以及法律媒體代表、在讀研究生等共八十余人出席了會議。

在開幕式上，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心首席科學家、中國政法大學訴訟法學研究院院長卞建林教授首先對本次論壇的主題作出簡要說明：近年來，全國人大先后對三大訴訟法作出了重要修改，修改后的貫徹實施工作一直備受學界矚目。與此同時，黨的十八屆三中全會全面深化改革、四中全會全面推進依法治國，學習理解貫徹落實兩個“全會”的決議精神，并將其與現(xiàn)有的訴訟制度相銜接，也成為亟待解決的理論難題。針對這一背景，學術(shù)界應(yīng)當在保持堅定正確的政治方向的大前提下，貫徹雙百方針、強化理論創(chuàng)新，為中央決策提供理論指引、智力支撐。關(guān)于這一背景，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心首席科學家、中國政法大學終身教授、中國政法大學訴訟法學研究院名譽院長陳光中教授進一步展開論述，認為三中、四中全會的內(nèi)容為訴訟制度的完善提供了三個關(guān)鍵詞：第一是現(xiàn)代化。三中全會的總目標就是要通過國家治理方式與能力的現(xiàn)代化發(fā)展中國特色社會主義制度，由此也對訴訟制度的現(xiàn)代化提出要求。第二是法治。三大訴訟法中仍有一些法治化不足的問題，應(yīng)當加以解決。第三是公正。將公平正義提到前所未有的高度，公正當中的司法公正尤其被凸現(xiàn)出來。而要達至司法公正，首要是嚴格司法。如何把握嚴格司法，則需要從理論層面認真加以研究分析。

第一部分：刑事訴訟法學研究展望

在第一部分“刑事訴訟法學研究展望”中，參會代表圍繞“刑事訴訟制度改革與完善”和“刑事訴訟法學研究繁榮與發(fā)展”兩大主題展開探討。

一、刑事訴訟制度的改革與完善

刑事訴訟制度同其他社會制度一樣，是一個動態(tài)發(fā)展的過程。因此，雖然立法的穩(wěn)定性需要維護，但這并不妨礙理論研究醞釀對其進行改革與完善。此次論壇，參會學者就針對其中一些問題，提出了意見和建議。

（一）關(guān)于庭前會議制度

2012年新《刑事訴訟法》增加了庭前會議制度，規(guī)定在開庭之前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人就回避、出庭證人的名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題了解情況、聽取意見。

對于這一規(guī)定，中國政法大學訴訟法學研究院副院長楊宇冠教授認為，“與審判相關(guān)”在刑事訴訟中主要是有罪、無罪的問題，其中“審”又包含兩方面，一是對事實問題的審查有罪還是無罪，二是對程序問題的審查是合法還是不合法。在庭前會議中，首先是要明確被告人對公訴人起訴的意見，這里涉及“被告人有沒有權(quán)利來選擇他是否要經(jīng)過審判的”的問題?；跈?quán)利放棄理論，應(yīng)當認為被告人享有這種權(quán)利。如果被告人同意或者承認有罪，則庭前會議應(yīng)當重點查明被告人同意的自愿性以及是否了解同意的后果。在確認無誤的前提下，庭審應(yīng)當圍繞偵查和起訴程序的合法性而進行，對于事實部分不再進行證明。也即，庭前會議制度解決的是審判最核心的問題，實際上也是審判的一個部分，為審判更好的展開做好準備。在此一點上，庭前會議與黨的十八屆四中全會提出的推進以審判為中心的訴訟制度改革得以契合。以審判為中心并不意味著所有的案件都需要經(jīng)過正式的庭審，而是逐步完善與審判相關(guān)的制度，保證庭審的實質(zhì)化。落實庭前會議制度正是其中一項有力舉措。在進一步的司法改革中，可以考慮圍繞庭前會議增加一些配套措施，讓必須要經(jīng)過審判的案件獲得充分完備的審判。

關(guān)于庭前會議制度，陳光中教授作出補充說明，認為在庭前會議與庭審的關(guān)系中，一方面強調(diào)防止庭審形式化、保證庭審實質(zhì)化，是首要的準則。另一方面，庭前會議，按照刑訴法的規(guī)定，就是了解情況、聽取意見，也可以解決部分非法證據(jù)排除問題，但是應(yīng)當防止庭審前移到庭前的傾向。庭前絕對不能過多地解決實質(zhì)性的問題，否則庭審實質(zhì)化就會流于形式，不符合司法改革的要求。

（二）關(guān)于刑事訴訟主體制度

刑事訴訟主體是指所有參與刑事訴訟活動，在刑事訴訟中享有一定權(quán)利、承擔一定義務(wù)的國家專門機關(guān)和訴訟參與人。傳統(tǒng)的刑事訴訟主體制度研究多側(cè)重于對犯罪嫌疑人、被告人主體地位的保護，對于其他主體的關(guān)注則處于碎片化和非系統(tǒng)化的狀態(tài)。對此，浙江工商大學法學院院長譚世貴教授從維護訴訟主體地位平等的角度提出如下建議：

第一，關(guān)于被告人。對于被判處死刑的被告人提出借鑒西方國家賦予被告人特別的上訴權(quán)。

第二，關(guān)于被害人。提出應(yīng)當認真研究并盡快賦予被害人精神損失賠償權(quán)利和被害人刑事補償?shù)臋?quán)利。

第三，關(guān)于律師。提出應(yīng)當確定辯護律師的訴訟主體地位，將其納入當事人的范圍。

第四，關(guān)于法院和檢察院。首先應(yīng)當建立主審判官、主任檢察官聯(lián)席會議制度，逐步取消審判委員會、檢察委員會討論案件的職能。同時改革合議庭的組成辦法，重大疑難案件由院長、庭長組成大合議庭，人數(shù)最多可達13人。除此之外，還應(yīng)當切實提高法官、檢察官的工資和社會地位。并且通過構(gòu)建法律職業(yè)共同體，實現(xiàn)律師、檢察官及法官的職業(yè)良性互動。

對于刑事訴訟主體制度，卞建林教授回應(yīng)道，刑事訴訟立法和法學研究對于主體理論一直少有論及，法學教材中也是分列為國家專門機關(guān)和訴訟參與人進行講述，原因在于各訴訟主體地位不平等、權(quán)利義務(wù)也不對等。四中全會提出公安、檢察院、法院、司法行政機關(guān)四機關(guān)各盡其職，偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)相互配合、相互制約，旨在規(guī)范公權(quán)力的行使。如要真正解決刑事訴訟主體不平等的問題，仍需要在法律層面運用訴的原理進行統(tǒng)攝。

至于如何運用訴的原理統(tǒng)攝刑事訴訟法律，復(fù)旦大學法學院謝佑平教授認為首先應(yīng)當對刑事訴訟原則加以研究，包括既有的中國式的刑事訴訟原則如三機關(guān)相互配合、制約的原則等等，也需要對國際通行的原則深入探討，在此基礎(chǔ)上確立我國刑事訴訟應(yīng)有的原則，并將其提至憲法的高度。

（三）關(guān)于邊緣化的刑事訴訟制度與問題

黨的十八大報告提出要進一步深化司法改革，要確保審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法行使、公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)，爾后中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院等積極進行改革創(chuàng)新，值得肯定。但是縱觀當下的總體方案和改革措施，仍有一些訴訟環(huán)節(jié)、訴訟領(lǐng)域被擱置，亟待重視和關(guān)注。對此，中國人民公安大學法學院周欣教授重點談到了四個問題：

一是辦案經(jīng)費提成問題。在一些基層辦案機關(guān)中，由于財政撥款不足、預(yù)算標準不明確以及相關(guān)規(guī)定不嚴格，導致了辦案經(jīng)費的“灰色化”。一方面三機關(guān)積極采取各種辦法籌集經(jīng)費，另一方面財政部門采取以收定支的辦法，通過辦案提成或罰沒款的方式就地解決辦案經(jīng)費的問題。這種方式不僅無助于擺脫辦案經(jīng)費緊張的實際困難，而且還迫使辦案機關(guān)不得不巧立名目，增加罰沒款力度，以獲取更多的返還款項，使得司法、執(zhí)法的威信遭受嚴重損害，也影響到司法改革的實效。

二是訴訟程序的分流問題。隨著犯罪數(shù)量攀升，犯罪形式多樣，僅靠訴訟當中的審判程序，法庭上的程序正義，難以達到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”的司法目標。因為效率價值的體現(xiàn)同樣是公平正義的應(yīng)有之義。所以我國當前的司法改革，不能僅關(guān)注審判的公正性、審前的規(guī)范性，也應(yīng)對程序分流的設(shè)置有所照應(yīng)。

三是公安機關(guān)偵查權(quán)合理配置和偵查隊伍素質(zhì)問題。由于沒有統(tǒng)一嚴格的上崗、培訓、考核制度，許多低素質(zhì)、低文化、低水平的人員被招納入警，加之職責分工混亂、破案指標繁多，公安機關(guān)的職權(quán)配置存在諸多問題。除此之外，地方政府插手公安工作的現(xiàn)象時有發(fā)生，偵查權(quán)的外部運行也亟待厘清。對此，建議借鑒法院、檢察院正在進行的員額制、辦案責任制改革予以改進。

四是司法鑒定社會化問題。當前的司法鑒定雙軌制為司法鑒定機構(gòu)的規(guī)范管理和統(tǒng)一標準帶來了諸多問題。建議檢察系統(tǒng)內(nèi)部的刑事、技術(shù)鑒定機構(gòu)，在優(yōu)先滿足本部門的鑒定需求的前提下，逐步向社會開放，同時努力完善鑒定制度，對鑒定人的資格、考評等問題進行明確規(guī)定。

二、刑事訴訟法學研究的繁榮與發(fā)展

伴隨著世界范圍內(nèi)的刑事訴訟制度的改革與完善，國內(nèi)外的刑事訴訟法學研究也呈現(xiàn)出繁榮、發(fā)展的景象，于我國而言，有警示亦有啟迪。

關(guān)于我國刑事訴訟法學研究的基本情況，清華大學法學院副院長張建偉教授提出，法學的繁榮是不爭的事實，但繁榮當中也有危機。所謂危機，一是我們?nèi)狈σ栽瓌?chuàng)性作為法學評價標準。二是我們?nèi)狈∪膶W術(shù)批評。

刑事訴訟法學研究的繁榮最直接的表現(xiàn)是從事刑事訴訟研究的學者數(shù)量眾多。另外是研究成果豐碩，每年有關(guān)刑事訴訟的著作、論文等不計其數(shù)，有學者甚至動輒可產(chǎn)出幾百篇的作品。

然而與龐大的學術(shù)成果相對應(yīng)的卻是一種簡單粗暴的法學評價體系。獎項評定直接以發(fā)表的期刊等級為標準，并不關(guān)注學術(shù)的原創(chuàng)性。以至于當某一個原創(chuàng)觀點經(jīng)學者提出后，會有眾多專著、文章在其基礎(chǔ)上進行重述和翻新，作為自己的論點。如此聚蚊成雷雖然成全了一批學者，但是卻無助于學術(shù)品質(zhì)的提升。

學術(shù)品質(zhì)的提升除了仰賴原創(chuàng)性的學術(shù)評價標準，還需要健全的學術(shù)批評。我國當前通行的書評實質(zhì)是書介，各種學術(shù)答辯也常常是一團和氣的友好評審，缺乏真正的學術(shù)批評。學術(shù)批評如果得不到建立健全，就很難促進學術(shù)的健康發(fā)展。

對于這一問題，中國社科院法學研究所王敏遠研究員從另一角度作出了回應(yīng)。刑事訴訟法學的繁榮與發(fā)展雖然暗藏危機，但是也與當前的良好機遇相關(guān)。無論是立法還是實踐亦或是理論研究，需要解決的問題數(shù)不勝數(shù)。許多問題雖然是針對實務(wù)部門提出，但是實務(wù)部門也在積極尋求學界的支持。因此刑事訴訟法學應(yīng)當承擔起這樣的責任，“真正的實用主義并不是壞事”。

第二部分：民事訴訟法學研究展望

在第二部分“民事訴訟法學研究展望”中，張衛(wèi)平教授和李浩教授分別對“四中全會決議與民事訴訟法的實施”做主題發(fā)言。隨后，與會代表圍繞“訴訟觀念的更新與司法改革”和“民事訴訟與執(zhí)行制度的變革與完善”等民事訴訟理論和實踐重點問題展開了熱烈討論。學者們一致認為，《決定》是推動包括民事訴訟法學在內(nèi)的法學研究的重要機遇，民事訴訟法學界應(yīng)當抓住機遇，堅持理論與實踐相結(jié)合的原則加強研究，為國家立法和制度頂層設(shè)計提供智力支持和理論支撐。

一、關(guān)于辦案“三符合”原則與民事訴訟證據(jù)制度的適用

黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱四中全會《決定》）提出，“推進嚴格司法，堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度?！敝袊袷略V訟法學研究會常務(wù)副會長、南京師范大學法學院李浩教授認為，在民事訴訟中，落實嚴格司法、做到“三符合”、實現(xiàn)公正司法，重心是做好事實認定工作。他提出，民事訴訟事實認定必須注意三個方面的問題：第一，正確適用舉證責任制度。實現(xiàn)“三符合”同正確理解和適用行為和結(jié)果意義上的舉證責任密切相關(guān)。適用結(jié)果意義上的舉證責任下裁判一定要謹慎，一方面要強調(diào)是司法機關(guān)不得已而為之，另一方面要強調(diào)嚴格遵循適用條件。第二，法院把握好用盡證據(jù)調(diào)查手段的尺度。為了避免按照舉證責任下裁判，首先要窮盡證據(jù)調(diào)查的手段，其次要正確適用依申請調(diào)查收集證據(jù)的規(guī)則，再次要正確適用依職權(quán)調(diào)查取證的規(guī)則。第三，善于運用《民事訴訟法》第65條關(guān)于逾期舉證的規(guī)定。當事人逾期舉證的，采取采納證據(jù)，但對當事人進行訓誡、罰款的處理方式能更正確地認定事實，使裁判結(jié)果更加符合實體公正。中國政法大學訴訟法學研究院肖建華教授認為，形式化、機械地適用證據(jù)法的規(guī)定早已不符合這個時代司法公正的需求，我們應(yīng)從實踐角度重新審視《證據(jù)規(guī)定》。陳光中教授認為，民事案件中溝通客觀真實與法律真實的橋梁是證據(jù)規(guī)則，但是目前民事訴訟證據(jù)規(guī)則過于形式化，不利于真相的查明，民事訴訟證明標準也需立法予以明確。

二、關(guān)于登記立案制度與當事人訴權(quán)保障

四中全會《決定》提出，改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，保障當事人訴權(quán)。中國民事訴訟法學研究會會長、清華大學法學院張衛(wèi)平教授認為，現(xiàn)行立案制度主要問題在于立案審查及其導致的司法腐敗，但是立案登記制并不能從根本上解決問題。立案難問題的關(guān)鍵在于起訴條件的規(guī)定不科學?！睹袷略V訟法》第119條規(guī)定的起訴條件包含了訴訟要件，提高了起訴的門檻，原本應(yīng)當在訴訟中審理的內(nèi)容，被提前到立案階段審查。這種做法給政策調(diào)控留有空間，符合現(xiàn)階段司法發(fā)展水平的需要，但是無法充分保障當事人的程序權(quán)利。要從根本上解決立案難問題，就必須采取大陸法系通常采用的“三階段”訴訟制度，第一階段審查起訴條件，只審查起訴狀必須記載的內(nèi)容是否符合要求；第二階段審查訴訟要件，案件受理后立刻進入準備辯論程序，雙方當事人必須到庭，就正當當事人、法院管轄等問題進行辯論；第三階段對本案實體權(quán)利進行裁決。三階段的設(shè)立既符合程序正義，也能夠在第二階段對案件進行過濾，避免濫訴。我國立法是從管控者的角度構(gòu)建起訴制度，因而設(shè)立了立案、受理制度，從職權(quán)主義模式向當事人主義模式的轉(zhuǎn)變，是我國訴訟必須解決的問題。

三、關(guān)于民事訴訟“以審判為中心”的制度改革重心

黨的十八屆四中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，中國民事訴訟法學研究會副會長、北京師范大學法學院教授劉榮軍認為，“以審判為中心”主要是從刑事訴訟角度提出的，是否適用于民事訴訟值得思考。民事訴訟法律關(guān)系應(yīng)當從三方面加以考慮：一是必須實現(xiàn)審判權(quán)與訴權(quán)的互動，以訴權(quán)約束審判權(quán)；二是法院要重視當事人之間的互動，審判要受到當事人辯論的約束；三是注重審判行為與訴訟行為的互動。強調(diào)審判權(quán)為中心必須有明確的定位，即強化審判權(quán)為中心是以保證當事人的權(quán)利為目的。因此，在民事訴訟中“以審判為中心”應(yīng)當做到：第一，以查明客觀事實為中心，重視辯論原則的適用；第二，以全面保護訴訟權(quán)利和實體權(quán)利為中心；第三，以準確、客觀地適用法律為中心。

四、關(guān)于法系意識與民事訴訟法學研究

關(guān)于民事訴訟法學的研究方法，華東政法大學陳剛教授提出，學者在研究中國問題時，首先要考慮制度從何而來，要考慮制度是從哪國引進，通過何種途徑和方法對我國的制度設(shè)計、法學理論造成何種影響，即法學研究時要有法系意識。與比較法研究不同的是，法系意識是對已在中國本土化的外國法進行研究。例如我國的陪審制是從前蘇聯(lián)引進，學者應(yīng)當首先對前蘇聯(lián)的陪審制進行研究，而不是直接將美國的陪審制理論運用于中國陪審制。民事訴訟的研究應(yīng)當找到制度來源，并對來源進行研究，形成較為統(tǒng)一的研究對象，發(fā)展出通說，理論才能更好地指導實踐。

五、關(guān)于司法體制改革的核心

關(guān)于司法體制改革的核心問題，中央財經(jīng)大學法學院李軒副教授提出，目前中國司法不公、司法不作為、司法腐敗，最關(guān)鍵的問題是法官缺乏獨立人格。所以，司法改革的脊柱在于法官的心性之變，法官應(yīng)當具有司法良知，具備人格獨立。只有這樣的改革，才能使法治具體化、實質(zhì)化，而非流于表象。

六、關(guān)于民事執(zhí)行權(quán)與民事審判權(quán)相分離的理性選擇

四中全會《決定》提出“完善司法體制，推動實行審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離的體制改革試點”，中國人民大學法學院肖建國教授認為，民事執(zhí)行權(quán)屬于司法權(quán)，應(yīng)由法院來行使；民事執(zhí)行權(quán)和審判權(quán)的分離，應(yīng)當在人民法院內(nèi)進行分離。理由主要是：民事執(zhí)行法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，與作為一面關(guān)系的行政法律關(guān)系存在重大差別；民事司法權(quán)是一個復(fù)合性的權(quán)力體系，民事執(zhí)行權(quán)存在于這個體系之中；域外民事執(zhí)行立法和實踐充分印證了民事執(zhí)行體制的司法性特征；如果將民事執(zhí)行權(quán)定位為行政權(quán)，將民事執(zhí)行權(quán)交給行政機關(guān)，將導致國家權(quán)力分配的嚴重失衡，給國家治理帶來巨大的危機。肖建國認為，正確處理民事審判權(quán)與民事執(zhí)行權(quán)的“分離”，還必須糾正兩個知識性的錯誤：一是認為英美法系國家由警察來執(zhí)行民事判決，因此警察是獨立的執(zhí)行機構(gòu)。這種觀點是非常偏頗的。在英美法系國家，警察并沒有獨立的民事執(zhí)行權(quán)，沒有法官的許可，警察在民事執(zhí)行過程中只能無所作為。二是將瑞典和瑞士這兩個國家的執(zhí)行體制夸大為大陸法系國家執(zhí)行體制的代表，事實上瑞典和瑞士的體制根本沒有代表性。

七、關(guān)于專家輔助人制度的完善

湘潭大學法學院廖永安教授通過梳理中國裁判文書網(wǎng)公布的54份涉及專家輔助人的裁判文書，分析了專家輔助人制度在實踐運行中存在的問題。法院對專家輔助人內(nèi)涵的理解常常背離立法原意，將其當做審判者之輔助；專家輔助人制度和專家咨詢制度的適用存在混淆，法院職權(quán)主義傾向嚴重；專家輔助人的定位不清，究竟是專家證人、訴訟輔助人，還是要區(qū)別對待，實踐中存在不同看法；關(guān)于專家輔助人的資格，應(yīng)該高資質(zhì)還是低門檻存在爭議；專家輔助人是否應(yīng)適用回避，法院如何對專家輔助人進行審查，當事人權(quán)利如何救濟，專家輔助人的費用如何支付，專家輔助人意見的效力為何，等等，實踐給立法及理論研究提出了一系列亟待解決的問題。廖永安教授認為，裁判文書公開上網(wǎng)為訴訟法學研究開辟了新的窗口，學者應(yīng)當利用好這一研究途徑。

第三部分：行政訴訟法學研究展望

在第三部分“行政訴訟法學研究展望”中，與會代表圍繞《行政訴訟法》的修改與適用涉及的行政行為概念、司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系新定位、行政應(yīng)訴面臨的問題、行政公益訴訟未來走向等重要問題展開了深入研討。

一、國家治理現(xiàn)代化與新行政訴訟法的回應(yīng)

黨的十八屆三中全會和四中全會明確提出“國家治理體系和國家治理能力現(xiàn)代化”改革總目標，《行政訴訟法》的修改從諸多方面回應(yīng)了這一時代要求。中央財經(jīng)大學法學院高秦偉教授指出，國家治理現(xiàn)代化要求從單一管理轉(zhuǎn)向多元化、多中心、多層次的治理，最終達到一種善治。治理現(xiàn)代化背景下，社會力量的監(jiān)督和保障，更多的地方分權(quán)以及協(xié)商民主均對行政訴訟法的修改提出了要求?？傮w上，修法試圖吸納全會的精神，文本上體現(xiàn)了全會的要求。一是試圖突破行政訴訟面臨的體制性障礙，《行政訴訟法》第18條規(guī)定跨行政區(qū)域?qū)徖硇姓讣槲磥硇姓ㄔ旱慕⒘粲锌谧樱欢沁m度擴大受案范圍，改革原、被告制度，完善公民訴訟權(quán)利；三是立法技術(shù)的改良。而修法之后具體實施中的回應(yīng)則是更為重要的內(nèi)容。與談人中國政法大學訴訟法學研究院高家偉教授認為，本次修法體現(xiàn)了從形式法治到實質(zhì)法治的轉(zhuǎn)折，表面上看溫柔漸進，但背后隱藏的意義深遠，體現(xiàn)了立法者的智慧。修法堅持對公民訴權(quán)的有效保護，奉行了三個主義，一是謹小慎微的司法能動主義；二是程序合作主義；三是溫和漸進主義，在原來的框架上逐步推進，符合各方能接受的范圍。

二、論作為行政訴訟制度基礎(chǔ)的行政行為——評《行政訴訟法》的修改

《行政訴訟法》修改的核心內(nèi)容之一是將原來的“具體行政行為”改為“行政行為”。這種變化對行政訴訟制度的實施以及行政法學理論將產(chǎn)生強烈的沖擊。南開大學法學院副教授閆爾寶指出，舊法中具體行政行為的概念在當時溝通了行政訴訟法的實施和理論界的研究，但概念本身無法自洽，更不能回應(yīng)社會的期待。最新修法，“行政行為”的表述回應(yīng)了“保護訴權(quán)”的要求，但學理上以泛化的概念闡釋一個基本范疇會給行政訴訟實務(wù)及研究帶來沖擊。體現(xiàn)在：一是修法后，學理上的“行政行為”將日益泛化；二是行政行為法理論體系將會發(fā)生大的變化；三是修法后，具體操作的任務(wù)留給了法官。法院以行政行為為基礎(chǔ)概念受理案件后，仍應(yīng)對不同行政糾紛做類型化的處理，確立不同的審理規(guī)則和不同的裁判方式。中央財經(jīng)大學法學院高秦偉教授認為，一個學理的概念如果定義不清，審理規(guī)則和裁判方式不清晰，會使得行政行為的概念稀薄化，給學者和法官提出很大的挑戰(zhàn)，下一步仍需關(guān)注行政訴訟類型化的問題。

三、新行政訴訟法下行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系

行政訴訟的核心問題之一是行政權(quán)和司法權(quán)之間的關(guān)系，如何正確處理兩權(quán)之間的關(guān)系，是修法的核心，也是具體實施中需要審慎對待的問題。河南省高級人民法院行政審判庭庭長宋爐安法官認為，新《行政訴訟法》在以下四個方面涉及到行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系新定位：一是拓展了司法權(quán)對行政權(quán)介入的寬度，體現(xiàn)在受案范圍的拓展和立案登記制的確立。二是改革管轄制度，強化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。三是從審理的角度，司法權(quán)對行政權(quán)的介入更加復(fù)雜化。修法增加人民法院對“明顯不當”行政行為的審查，介入太深。四是強化行政權(quán)應(yīng)尊重司法權(quán)的權(quán)威，增加行政首長出庭應(yīng)訴的規(guī)定。

四、司法政策的正當性證成

西北政法大學行政法學院李大勇副教授認為，司法政策是最高法、最高檢對司法決策自身定位的態(tài)度和立場，不僅僅包括司法解釋，還包括批復(fù)、文件、最高司法領(lǐng)導人在各種政治場合當中的匯報等?；诜蓽蟮牟蛔愫头ㄔ翰坏镁芙^裁判的理由，司法政策具備形式合法性；基于當下最高司法機關(guān)需要獲得政治認同與社會認同，司法政策有其存在的合理基礎(chǔ)。取得司法政策的實質(zhì)正當性，需要正確處理司法政策與法律的關(guān)系；引入公眾參與，吸納老百姓當中理性的聲音與正當?shù)脑V求；通過專家論證，使司法政策更具理性和科學。南京大學法學院肖澤晟教授針對發(fā)言指出如下兩點：一是將司法解釋的很多內(nèi)容歸結(jié)于司法政策的表現(xiàn)形式，是不正確的；二是司法政策的制定主體需要明確。并提出以下需要研究的行政訴訟法問題，一是給付判決的適用有廣闊的領(lǐng)域；二是國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛能否作為行政合同糾紛加以解決，迫切需要研究；三是行政行為界定和司法權(quán)的關(guān)系。一個普遍性的抽象的司法解釋來界定行政行為可能會使司法權(quán)過多介入到行政權(quán)中，可以授權(quán)國務(wù)院來明確法院可以審判的行政行為之范圍。

五、行政訴訟目的與行政公益訴訟制度構(gòu)建

行政公益訴訟制度是《行政訴訟法》修法過程中關(guān)注的焦點，但最終未在立法上確立。立法的考量因素和未來的制度走向又是如何呢？ 國家檢察官學院黨委書記、院長胡衛(wèi)列認為，行政訴訟的目的有三個，解決糾紛是直接目的，監(jiān)督行政是終極目的，保障權(quán)益是根本目的，三者之間具有層級性。行政公益訴訟未能在修法中確立，主要原因是涉及到法院、檢察院、行政機關(guān)三個國家機關(guān)之間的關(guān)系，缺乏制度實踐與理論準備。最高檢擬開展試點工作總結(jié)經(jīng)驗。行政公益訴訟的范圍應(yīng)嚴格限制，重點在環(huán)境領(lǐng)域；行政公益訴訟的主體應(yīng)當多元化，檢察機關(guān)不是提起行政公益訴訟的獨占主體，而是最后的保障。提起公訴之前，行政前置程序應(yīng)先行，保證檢察公訴權(quán)的自我克制。與談人北京市高級人民法院劉行法官認為，就行政訴訟的目的而言，監(jiān)督行政機關(guān)是統(tǒng)領(lǐng)性的目的，保障權(quán)益并不能必然保障公法秩序的運行。行政公益訴訟雖未在新《行政訴訟法》中確立，但一些單行立法如《專利法》等規(guī)定了公益訴訟制度，實踐中也存在很多形式上不是但實質(zhì)屬于行政公益訴訟的案例，期待下一步檢察機關(guān)進行行政公益訴訟的探索。

六、公務(wù)法人與行政訴訟制度空間的擴展

隨著政府職能的轉(zhuǎn)換，自治組織將逐步承擔起公共職能的職責，這些自治組織是否為行政主體，司法權(quán)如何對它們的行為進行審查和救濟，修法是否對這類組織的監(jiān)督和救濟提供了制度空間？首都師范大學法學院副教授李昕指出，基于結(jié)社自由和意志自治基礎(chǔ)之上組建的私法社團與大陸法系基于自治與分權(quán)組成的公法社團，在屬性和特征上都有所不同，決定了司法監(jiān)督存在特別之處：其一，法團主義下的自治團體公法屬性決定了特別司法監(jiān)督存在的必然性和意義。法團主義下的公法社團具有官僚層級性、壟斷性，以及成員資格的限定性和義務(wù)的強制性。它的目的在于履行公共目的，以法人人格的方式實現(xiàn)分權(quán)治理，履行的是國家間接行政職能。這種特殊的屬性就決定了它在監(jiān)督和救濟程序上的特殊性。其二，在進入行政訴訟后，這類訴訟的制度核心應(yīng)該是自治與法治的協(xié)調(diào)。在程序方面，大陸法系國家對這類行業(yè)組織的監(jiān)督往往涉及訴訟前置程序，由行業(yè)內(nèi)部層級監(jiān)督后才能夠進入訴訟。與談人北京市高級人民法院劉行法官認為，對于公務(wù)法人與行政訴訟制度的空間，新法回應(yīng)了社會的很多期待。新法第2條第2款規(guī)定規(guī)章授權(quán)的組織應(yīng)受到監(jiān)督，其實是對此類公共組織的監(jiān)督打開了一扇窗。但是，對于公共組織的哪些行為應(yīng)該審查，審查標準和裁判方式仍需在實踐中探索。

七、新行政訴訟法下關(guān)于行政應(yīng)訴的思考

新《行政訴訟法》增加了行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴的條款，并規(guī)定經(jīng)過行政復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)一律可以作為被告，這些規(guī)定對行政應(yīng)訴工作提出了新的要求。對行政機關(guān)下一步如何做好行政應(yīng)訴工作，國務(wù)院法制辦行政復(fù)議司副司長張越指出，做好行政應(yīng)訴工作，需要解決好三個方面的問題：一是純化行政應(yīng)訴的思想基礎(chǔ)，達成一定共識。首先行政訴訟的目的是解決糾紛，其次是統(tǒng)一到有效監(jiān)督，最后是統(tǒng)一到案結(jié)事了；二是柔化行政應(yīng)訴的外部環(huán)境；三是硬化行政應(yīng)訴的結(jié)構(gòu)。同時探索建立以政府法制機構(gòu)人員為主體，吸收專家人員參與的法律顧問隊伍。與談人中國政法大學訴訟法學研究院王萬華教授認為，行政訴訟的特殊問題和核心問題，就是要處理好行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，“兩權(quán)”在應(yīng)然層面的關(guān)系和實然層面的關(guān)系，在行政應(yīng)訴環(huán)節(jié)體現(xiàn)的很典型。新《行政訴訟法》構(gòu)建了行政負責人出庭應(yīng)訴的制度，不完全符合法理，但它可能符合中國的實際,立法者期冀通過強化行政負責人出庭應(yīng)訴來推動依法行政。這次《行政訴訟法》的修改，很多機制體現(xiàn)了立法者試圖在理想和實際狀態(tài)中尋求一個中國式解決問題的思路。

（責任編輯 張文靜）